Nenita Mangulabnan Sulit

Cognizant company Translation Spanish 120 pages – International Law Given date: March 17, 2025 Due date:March 19, 2025 Submitted to: Supervisor: Theodore Mateo Dare Submitted: March 19, 2025 Budget:$2,450.00 Project by Nenita Sulit CTB / Virtual Assistant/ FreelancLa naturaleza y el desarrollo del derecho internacional En la larga marcha de la humanidad desde la caverna hasta la computadora, la idea de la ley siempre ha desempeñado un papel central: la idea de que el orden es necesario y el caos, contrario a una existencia justa y estable. Toda sociedad, grande o pequeña, poderosa o débil, ha creado un marco de principios dentro del cual desarrollarse. Lo que se puede hacer, lo que no se puede hacer, los actos permitidos y los prohibidos, todo ha sido definido en la conciencia de esa comunidad. El progreso, con sus inexplicables saltos, siempre se ha basado en el grupo, pues hombres y mujeres se unen para perseguir objetivos comunes, ya sea cazar animales, cultivar alimentos o simplemente ganar dinero. El derecho es el elemento que une a los miembros de la comunidad en su adhesión a valores y normas reconocidos. Es a la vez permisivo, al permitir que los individuos establezcan sus propias relaciones jurídicas con derechos y deberes, como en la creación de contratos, y coercitivo, al castigar a quienes infringen sus normas. El derecho consiste en una serie de normas que regulan el comportamiento y reflejan, en cierta medida, las ideas y preocupaciones de la sociedad en la que funciona. Lo mismo ocurre con el denominado derecho internacional, con la importante diferencia de que sus principales sujetos son los Estados-nación, no los ciudadanos individuales. Existen numerosos contrastes entre el derecho interno de un país (derecho local) y el derecho que rige fuera y entre Estados, organizaciones internacionales y, en ciertos casos, individuos. El derecho internacional se divide en derecho de conflicto (o derecho internacional privado, como a veces se le denomina) y derecho internacional público (generalmente denominado, simplemente, derecho internacional).1 El primero se ocupa de aquellos casos, dentro de sistemas jurídicos particulares, en los que se imponen elementos extranjeros, lo que plantea interrogantes sobre la aplicación del derecho extranjero o el papel de los tribunales extranjeros.2 1 Este término fue utilizado por primera vez por J. Bentham: véase Introducción a los Principios de la Moralidad y la Legislación, Londres, 1780. 2 Véase, por ejemplo, C. Cheshire y P. North, Derecho Internacional Privado, 13.ª ed., Londres, 1999. Por ejemplo, si dos ingleses celebran un contrato en Francia para la venta de bienes ubicados en París, un tribunal inglés aplicaría el derecho francés en cuanto a la validez de dicho contrato. En cambio, el derecho internacional público no es simplemente un complemento de un ordenamiento jurídico, sino un sistema completamente independiente, y es este campo el que se abordará en este libro. El derecho internacional público abarca las relaciones entre Estados en todas sus múltiples formas, desde la guerra hasta los satélites, y regula el funcionamiento de las numerosas instituciones internacionales. Puede ser universal o general, en cuyo caso las normas estipuladas vinculan a todos los Estados (o prácticamente a todos, dependiendo de la naturaleza de la norma), o regional, donde un grupo de Estados vinculados geográfica o ideológicamente puede reconocer normas especiales que les sean aplicables únicamente, por ejemplo, la práctica del asilo diplomático, que se ha desarrollado con mayor amplitud en Latinoamérica.4 Las normas de derecho internacional deben distinguirse de la llamada cortesía internacional, o prácticas como saludar las banderas de buques de guerra extranjeros en el mar, que se implementan únicamente por cortesía y no se consideran jurídicamente vinculantes.5 De igual manera, debe evitarse el error de confundir el derecho internacional con la moral internacional. Si bien pueden coincidir en ciertos puntos, la primera disciplina es jurídica tanto en su contenido como en su forma, mientras que el concepto de moral internacional es una rama de la ética. Esto no significa, sin embargo, que el derecho internacional pueda divorciarse de sus valores. En este capítulo y en el siguiente se examinarán las características del sistema jurídico internacional y los antecedentes históricos y teóricos necesarios para una adecuada apreciación del papel que debe desempeñar el derecho en el derecho internacional. Derecho y política en la comunidad mundial La calidad jurídica del derecho internacional es la primera cuestión que debe plantearse. Cada parte en una disputa internacional sin duda alegará justificación legal para sus acciones, y dentro del sistema internacional no existe una institución independiente capaz de determinar la cuestión y emitir una decisión final. Prácticamente todo aquel que comienza a leer sobre derecho internacional lo hace habiendo aprendido o asimilado algo sobre las principales características del derecho ordinario o interno. Dichas características distintivas incluirían: Véase el caso de los Préstamos Serbios, CPJI, Serie A, n.º 14, págs. 41-42. 4 Véase más adelante, pág. 92. 5 Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, pág. 44; 41 ILR, pág. 29. Véase también M. Akehurst, «La costumbre como fuente del derecho internacional», 47 BYIL,-, pág. 1. Existencia de un órgano reconocido para legislar o crear leyes, una jerarquía de tribunales con jurisdicción obligatoria para resolver disputas sobre dichas leyes y un sistema aceptado para hacerlas cumplir. Sin un poder legislativo, judicial y ejecutivo, parecería que no se puede hablar de un orden jurídico.6 Y el derecho internacional no se ajusta a este modelo. El derecho internacional no tiene un poder legislativo. La Asamblea General de las Naciones Unidas, compuesta por delegados de todos los Estados miembros, existe, pero sus resoluciones no son jurídicamente vinculantes, salvo para ciertos órganos de las Naciones Unidas y para ciertos fines.7 No existe un sistema de tribunales. La Corte Internacional de Justicia sí existe en La Haya, pero solo puede decidir casos cuando ambas partes están de acuerdo y no puede garantizar el cumplimiento de sus decisiones. Sobre todo, no existe una entidad ejecutiva o de gobierno. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que en cierto sentido se concibió para desempeñar dicha función, en ocasiones se ha visto efectivamente limitado por el poder de veto de los cinco miembros permanentes (EE. UU., la URSS (actual Federación Rusa), China, Francia y el Reino Unido).9 Por lo tanto, si no existe una institución identificable que establezca las normas, las aclare o vele por que quienes las infrinjan sean castigados, ¿cómo puede ser derecho lo que se denomina derecho internacional? Cabe comprender, por supuesto, que la base de esta argumentación es la comparación del derecho nacional con el derecho internacional y la suposición de una analogía entre el sistema nacional y el orden internacional. Y esto está en el centro de todos los debates sobre la naturaleza del derecho internacional. A principios del siglo XIX, el filósofo inglés John Austin elaboró ​​una teoría del derecho basada en la noción de un soberano que emite una orden respaldada por una sanción o castigo. Dado que el derecho internacional no encajaba en esa definición, fue relegado a la categoría de «moralidad positiva».10 Este concepto ha sido criticado por simplificar excesivamente e incluso confundir la verdadera naturaleza del derecho dentro de una sociedad y por enfatizar excesivamente el papel de la sanción dentro del sistema al vincularla a cada norma.11 Este no es el lugar para un resumen exhaustivo de las ideas de Austin. 6 Véase, en general, R. Dias, Jurisprudencia, 5.ª ed., Londres, 1985, y H. L. A. Hart, El concepto de derecho, Oxford, 1961. 7 Véase el artículo 17(1) de la Carta de las Naciones Unidas. Véase también D. Johnson, «El efecto de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas», 32 BYIL,-, pág. 97 y ss., capítulo 22. 8 Véase el artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y ss., capítulo 19. 9 Véase, por ejemplo, Bowett’s Law of International Institutions (eds. P. Sands y P. Klein), 5.ª ed., Londres, 2001, y más adelante, capítulo 23. 10 Véase J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. H. L. A. Hart), Londres, 1954, págs- Véase, por ejemplo, Hart, Concept of Law, capítulo 10. La teoría, pero la idea de la coerción como parte integral de cualquier ordenamiento jurídico es vital y debe analizarse en el contexto del derecho internacional. El papel de la fuerza No existe un sistema unificado de sanciones12 en el derecho internacional en el sentido en que sí lo hay en el derecho interno, pero existen circunstancias en las que el uso de la fuerza se considera justificado y legal. Dentro del sistema de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede imponer sanciones al determinar una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión.13 Dichas sanciones pueden ser económicas, por ejemplo, las proclamadas en 1966 contra Rhodesia,14 o militares, como en la guerra de Corea en 1950,15 o, incluso, ambas, como en 1990 contra Irak.16 La acción coercitiva en el marco de la ONU es poco frecuente porque requiere la coordinación entre los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad y, obviamente, esto requiere una cuestión que ninguna de las grandes potencias considere una amenaza a sus intereses vitales. Corea fue una excepción y la acción conjunta solo pudo emprenderse debido a la fortuita ausencia de la URSS del Consejo como protesta por la toma de posesión de los representantes nacionalistas chinos.17 Además de estas sanciones institucionales, cabe destacar el conjunto de derechos a emprender acciones violentas conocido como autoayuda.18 Este procedimiento de recurrir a la fuerza para defender ciertos derechos es característico de sistemas jurídicos primitivos con disputas familiares, pero en el ordenamiento jurídico nacional tales procedimientos y 12 Véase, por ejemplo, W. M. Reisman, «Sanciones y Ejecución» en The Future of the International Legal Order (eds. C. Black y R. A. Falk), Nueva York, 1971, pág. 273; J. Brierly, «Sanciones», 17 Transactions of the Grotius Society, 1932, pág. 68; Hart, «Concepto de Derecho», pp. 211-21; A. D’Amato, «El Concepto Neopositivista del Derecho Internacional», 59 AJIL, 1965, pág. 321; G. Fitzmaurice, «Los Fundamentos de la Autoridad del Derecho Internacional y el Problema de la Ejecución», 19 MLR, 1956, pág. 1, y The Effectiveness of International Decisions (ed. S. Schwebel), Leiden, 1971. 13 Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Véase infra, capítulo 22. 14 Resolución 221 (1966) del Consejo de Seguridad. Véase también la resolución 418 (1977) del Consejo de Seguridad, que impone un embargo obligatorio de armas a Sudáfrica. 15 Resoluciones del Consejo de Seguridad de 25 de junio, 27 de junio y 7 de julio de 1950. Véase D. W. Bowett, United Nations Forces, Londres, 1964. 16 Resoluciones 661 y 678 (1990) del Consejo de Seguridad. Véase The Kuwait Crisis: Basic Documents (eds. E. Lauterpacht, C. Greenwood, M. Weller y D. Bethlehem), Cambridge, 1991, págs. 88 y 98. Véase también infra, capítulo 22. 17 Véase E. Luard, A History of the United Nations, vol. I, The Years of Western Domination-, Londres, 1982, págs. 229-274, y infra, capítulo 22. 18 Véase D. W. Bowett, Self-Defence in International Law, Manchester, 1958, e I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford, 1963. Los métodos están ahora bajo el control exclusivo de la autoridad establecida. Los Estados pueden usar la fuerza en legítima defensa, si son objeto de agresión, y pueden tomar medidas en respuesta a los actos ilegales de otros Estados. En tales casos, los propios Estados deciden si tomar medidas y, de ser así, el alcance de sus medidas, y no existe un órgano supremo que se pronuncie sobre su legalidad o, de lo contrario, en ausencia de un examen por parte de la Corte Internacional de Justicia, que sea aceptable para ambas partes, aunque el derecho internacional sí establece normas pertinentes.19 En consecuencia, quienes priorizan el elemento de la fuerza en sus teorías se enfrentan a muchas dificultades para describir la naturaleza, o mejor dicho, la naturaleza jurídica del derecho internacional, dada su falta de un marco coherente, reconocido y completo de sanciones. Ver las sanciones del derecho internacional en los derechos de legítima defensa y represalias de los Estados20 es malinterpretar el papel de las sanciones dentro de un sistema, ya que están a disposición de los Estados, no del sistema en sí. Tampoco debe olvidarse que la tendencia actual en derecho internacional es restringir el uso de la fuerza en la medida de lo posible, lo que lleva al absurdo resultado de que cuanto más se controla la fuerza en la sociedad internacional, menos legal se vuelve el derecho internacional. Dado que no se puede descubrir la naturaleza del derecho internacional por referencia a una definición de derecho basada en sanciones, debe examinarse el carácter del orden jurídico internacional para intentar descubrir si, de hecho, los Estados se sienten obligados a obedecer las normas del derecho internacional y, de ser así, por qué. Si, de hecho, la respuesta a la primera pregunta es negativa, es decir, que los Estados no sienten la necesidad de actuar de conformidad con dichas normas, entonces no existe ningún sistema de derecho internacional digno de tal nombre. El sistema internacional21 La clave de la búsqueda reside en los atributos únicos del sistema internacional, en el sentido de la red de relaciones que existe principalmente, si no exclusivamente, entre Estados que reconocen ciertos principios comunes. 19 Véase más adelante, capítulo 19. Véase también M. Barkin, Law Without Sanctions, New Haven, 1967. 20 Véase, por ejemplo, H. Kelsen, General Theory of Law and State, Londres, 1946, págs. 328 y siguientes. 21 Véase L. Henkin, How Nations Behave, 2.ª ed., Nueva York, 1979, y Henkin, International Law: Politics and Values, Dordrecht, 1995; M. A. Kaplan y N. Katzenbach, The Political Foundations of International Law, Nueva York, 1961; C. W. Jenks, The Common Law of Mankind, Londres, 1958; W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Nueva York, 1964; A. Sheikh, International Law and National Behaviour, Nueva York, 1974; O. Schachter, Derecho internacional en teoría y práctica, Dordrecht, 1991; T. M. Franck, El poder de la legitimidad entre las naciones, Oxford, 1990; R. Higgins, Problemas y procesos, Oxford, 1994, y Oppenheim’s International Law (eds. R. Y. Jennings y A. D. Watts), 9.ª ed., Londres, 1992, vol. I, capítulo 1. y formas de hacer las cosas.22 Mientras que la estructura jurídica en todas las sociedades, salvo en las más primitivas, es jerárquica y la autoridad es vertical, el sistema internacional es horizontal, compuesto por más de 190 estados independientes, todos iguales en teoría jurídica (ya que todos poseen las características de la soberanía) y sin reconocer a nadie con autoridad sobre ellos. El derecho está por encima de los individuos en los sistemas nacionales, pero el derecho internacional solo existe entre los Estados. Los individuos solo tienen la opción de obedecer la ley o no. No crean la ley. Eso lo hacen instituciones específicas. En el derecho internacional, por otro lado, son los propios Estados quienes crean la ley y la obedecen o desobedecen.23 Esto, por supuesto, tiene profundas repercusiones en cuanto a las fuentes del derecho, así como a los medios para hacer cumplir las normas jurídicas aceptadas. El derecho internacional, como se mostrará en capítulos posteriores, se formula principalmente mediante acuerdos internacionales, que crean normas vinculantes para los firmantes, y normas consuetudinarias, que son básicamente prácticas estatales reconocidas por la comunidad en general como pautas de conducta que deben cumplirse. Sin embargo, cabe argumentar que, dado que los propios Estados firman tratados y realizan acciones que pueden o no considerar legalmente obligatorias, el derecho internacional parece consistir en una serie de normas entre las que los Estados pueden elegir. Contrariamente a la creencia popular, los Estados sí observan el derecho internacional, y las violaciones son comparativamente poco frecuentes. Sin embargo, estas violaciones (como los ataques armados y la opresión racial) son ampliamente publicitadas y afectan la esencia del sistema: la creación y preservación de la paz y la justicia internacionales. Pero así como los incidentes de asesinato, robo y violación ocurren dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales sin destruir el sistema como tal, análogamente, los ataques a las normas jurídicas internacionales ponen de manifiesto las debilidades del sistema sin denigrar su validez ni su necesidad. Así, a pesar de alguna grave violación ocasional, se cumple la gran mayoría de las disposiciones del derecho internacional.24 22 En cuanto al concepto de «comunidad internacional», véase, por ejemplo, G. Abi-Saab, «¿Hacia dónde va la comunidad internacional?», 9 EJIL, 1998, pág. 248, y B. Simma y A. L. Paulus, «La «comunidad internacional»: frente al desafío de la globalización», 9 EJIL, 1998, pág. 266. Véase también P. Weil, «El derecho internacional en busca de su identidad», 237 HR, 1992 VI, pág. 25. 23 Esto lleva a Rosenne a referirse al derecho internacional como un derecho de coordinación, en lugar de, como en el derecho interno, como un derecho de subordinación (Práctica y métodos del derecho internacional, Dordrecht, 1984, pág. 23). 2. 24 Véase H. Morgenthau, Politics Among Nations, 5.ª ed., Nueva York, 1973, págs. 290-291; Henkin, How Nations Behave, págs. 46-49; J. Brierly, The Outlook for International Law, Oxford, 1944, pág. 5, y P. Jessup, A Modern Law of Nations, Nueva York, 1948, págs. 6-8. En la rutina diaria de la vida internacional, se cumplen numerosos acuerdos y costumbres. Sin embargo, en la agitada interacción de los asuntos mundiales, se percibe la necesidad de algún tipo de marco regulatorio o red de normas dentro del cual se pueda desarrollar el juego, y el derecho internacional cumple con ese requisito. Los Estados sienten esta necesidad porque aporta un elemento de estabilidad y previsibilidad a la situación. Cuando los países se ven involucrados en un desacuerdo o una disputa, resulta práctico recurrir a las normas del derecho internacional, incluso si existen interpretaciones contradictorias, ya que al menos existe un marco de referencia común y un Estado sabrá cómo el otro desarrollará su argumento. Ambos hablarán un idioma común, y este factor de comunicación es vital, ya que los malentendidos son muy fáciles y, a menudo, tienen consecuencias trágicas. Cuando los antagonistas disputan la comprensión de una norma en particular y adoptan posturas opuestas respecto a su implementación, al menos están en sintonía y se comunican mediante las mismas frases. Eso es algo. No lo es todo, pues es un error, además de inexacto, pretender que el derecho internacional va más allá de lo que puede ofrecer. Puede constituir un vocabulario mutuamente comprensible y sugerir posibles soluciones derivadas del estudio de sus principios. Lo que no puede hacer es resolver todos los problemas, por peligrosos o complejos que sean, simplemente por su existencia. El derecho internacional aún no se ha desarrollado, si es que alguna vez lo hará, hasta esa etapa específica, y no se deben exagerar sus capacidades al destacar sus aspectos positivos. Pero ¿qué impide que un Estado simplemente ignore el derecho internacional al aplicar la política elegida? ¿Puede una norma jurídica contra la agresión, por ejemplo, prevalecer por sí sola sobre las tentaciones políticas? No existe una fuerza policial internacional que impida tal acción, pero existen otras consideraciones estrechamente ligadas a la naturaleza del derecho internacional que bien podrían inducir a un posible agresor a abstenerse. Existe el elemento de reciprocidad, que puede ser un arma poderosa. Con frecuencia, los Estados no adoptan un curso de acción específico que podría reportarles beneficios a corto plazo, ya que podría perturbar la red de tolerancia recíproca, lo cual podría acarrear desventajas a largo plazo. Por ejemplo, los Estados en todo el mundo protegen la inmunidad de los diplomáticos extranjeros, ya que no hacerlo pondría en riesgo a sus propios funcionarios en el extranjero.25 Esto constituye un incentivo para que los Estados actúen de forma razonable y moderada. 25 Véase Caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Informes de la CIJ, 1980, pág. 3; 61 ILR, pág. 502. Véase también la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Boos v. Barry 99 L. Ed. 2d 333, 345–6 (1988); 121 ILR, pág. 499. Exigencias con la expectativa de que esto también anime a otros Estados a actuar razonablemente y así evitar confrontaciones. Dado que las reglas pueden, en última instancia, ser modificadas por los Estados que alteren sus patrones de comportamiento y hagan que una costumbre prevalezca sobre otra, o por mutuo acuerdo, se mantiene una referencia definida a la vida política. Sin embargo, cabe destacar que un Estado, tras sopesar todas las alternativas posibles, podría muy bien considerar que el único método para proteger sus intereses vitales implicaría una violación del derecho internacional y que simplemente tendría que asumir la responsabilidad. Cuando la supervivencia está en juego, el derecho internacional puede quedar relegado a un segundo plano. Otro factor significativo son las ventajas, o "recompensas", que pueden derivarse en ciertas situaciones de la observancia del derecho internacional. Esto puede animar a Estados amigos o neutrales a alinearse con un país involucrado en un conflicto en lugar de con su oponente, e incluso a asumir un papel más activo del que habría sido en otras circunstancias. En muchos sentidos, es una apelación a la opinión pública para obtener apoyo, y todos los Estados emplean esta táctica. En muchos sentidos, refleja la estima que se tiene por el derecho. La Unión Soviética hizo un uso considerable de argumentos jurídicos en su esfuerzo por establecer su no obligación de contribuir a las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas,26 y los estadounidenses también justificaron sus actividades con respecto a Cuba27 y Vietnam28 haciendo referencia al derecho internacional. En algunos casos puede funcionar y generar un apoyo considerable; en muchos casos no, pero en cualquier caso, el hecho mismo de que todos los Estados lo hagan es una señal constructiva. Otro elemento que vale la pena mencionar en este contexto es la constante formulación de los negocios internacionales en términos típicamente jurídicos. Los puntos de vista y las disputas, en particular, se enmarcan legalmente con referencias a precedentes, acuerdos internacionales e incluso las opiniones de autores juristas. Las reclamaciones se presentan con respecto a las normas del derecho internacional y no en términos, por ejemplo, de moralidad o ética.29 Esto ha dado lugar a una clase de funcionarios en todos los departamentos gubernamentales, en 26 Véase Certain Expenses of the United Nations, Informes de la CIJ, 1962, pág. 151; 34 ILR, pág. 281, y R. Higgins, United Nations Peace-Keeping; Documents and Commentary, Oxford, 4 vols.,- Véase, por ejemplo, A. Chayes, The Cuban Missile Crisis, Oxford, 1974, y Henkin, How Nations Behave, págs- Véase, por ejemplo, The Vietnam War and International Law (ed. R. A. Falk), Princeton, 4 vols.,-; J. N. Moore, Law and the Indo-China War, Charlottesville, 1972, y Henkin, How Nations Behave, págs- Véase Hart, Concept of Law, pág. 223. Además de quienes trabajan en instituciones internacionales, son expertos en derecho internacional y desempeñan las funciones cotidianas del gobierno de forma orientada al derecho. De hecho, muchos autores han enfatizado el papel de los funcionarios en el funcionamiento real del derecho y su influencia en el proceso legal.30 Tras concluir que los Estados sí observan el derecho internacional y, por lo general, solo lo violan en asuntos considerados vitales para sus intereses, surge la pregunta sobre el fundamento de este sentido de obligación.31 El siglo XIX, con su filosofía orientada a los negocios, enfatizó la importancia del contrato como base legal de un acuerdo libremente celebrado por ambas (o todas) las partes, lo que influyó en la teoría del consentimiento en el derecho internacional.32 Los Estados eran independientes y agentes libres, y, en consecuencia, solo podían vincularse con su propio consentimiento. No existía ninguna autoridad capaz, teórica o prácticamente, de imponer normas a los diversos Estados-nación. Este enfoque encontró su máxima expresión en la teoría de la autolimitación, que declaraba que los Estados solo podían estar obligados a cumplir las normas jurídicas internacionales si previamente habían acordado estar obligados a ello.33 Sin embargo, esta teoría resulta sumamente insatisfactoria como explicación de por qué el derecho internacional se considera vinculante, o incluso como explicación del sistema jurídico internacional.34 Por ejemplo, existen alrededor de 100 Estados que han surgido desde el final de la Segunda Guerra Mundial, y de ninguna manera se puede afirmar que dichos Estados hayan consentido todas las normas de derecho internacional establecidas antes de su creación. Podría argumentarse que, al «aceptar la independencia», los Estados consienten todas las normas existentes, pero adoptar esta perspectiva relega el consentimiento al papel de una mera ficción.35 30 Véase, por ejemplo, M. S. McDougal, H. Lasswell y W. M. Reisman, «The World Constitutive Process of Authoritative Decision» en International Law Essays (eds. M. S. McDougal y W. M. Reisman), Nueva York, 1981, pág. 191. 31 Véase, por ejemplo, J. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, Oxford, 1958. 32 Véase W. Friedmann, Legal Theory, 5.ª ed., Londres, 1967, págs. 573-576. Véase también el caso Lotus, CPJI, Serie A, n.º 10, pág. 18. 33 Véase, por ejemplo, G. Jellinek, Allgemeine Rechtslehre, Berlín, 1905. 34 Véase también Hart, Concept of Law, págs. 219-220. Véase P. Weil, «Towards Relative Normativity in International Law?», 77 AJIL, 1983, pág. 413 y sus respuestas, por ejemplo, R. A. Falk, «To What Extent are International Law and International Lawyers Ideologically Neutral?», en Change and Stability in International Law-Making (eds. A. Cassese y J. Weiler), 1989, pág. 137, y A. Pellet, «The Normative Dilemma: Will and Consent in International Law-Making», 12 Australian YIL, 1992, pág. 22. 35 Véase más adelante, pág. 88. Esta teoría también fracasa como explicación adecuada del sistema jurídico internacional, ya que no tiene en cuenta el enorme crecimiento de las instituciones internacionales ni la red de normas y regulaciones que han surgido de ellas en la última generación. Aceptar el consentimiento como base de la obligación en el derecho internacional36 plantea la pregunta de qué sucede cuando se revoca el consentimiento. La revocación por parte del Estado de su acuerdo con una norma no la convierte en opcional ni le quita su aura de legalidad. Simplemente lo coloca en incumplimiento de sus obligaciones en virtud del derecho internacional si procede a actuar conforme a su decisión. De hecho, el principio de que los acuerdos son vinculantes (pacta sunt servanda), en el que debe basarse todo el derecho de los tratados, no puede basarse en el consentimiento.37 Un enfoque actual para este problema es recurrir a la doctrina del consenso.38 Esto refleja la influencia de la mayoría en la creación de nuevas normas de derecho internacional y la aceptación de dichas nuevas normas por parte de otros Estados. Se intenta poner de relieve el cambio de énfasis que está comenzando a producirse, desde una concentración exclusiva en el Estado-nación hacia una consideración de las formas de cooperación internacional en desarrollo, donde conceptos como el consentimiento y la sanción resultan inadecuados para explicar lo que está sucediendo. Por supuesto, no se puede ignorar el papel del consentimiento en el derecho internacional. Reconocer sus limitaciones no implica descuidar su importancia. Gran parte del derecho internacional se constituye mediante el acuerdo expreso de los Estados respecto a estándares normativos específicos, más obviamente mediante la celebración de tratados. Esto no puede minimizarse. Sin embargo, es preferible considerar la importancia del consentimiento no solo con respecto a las normas específicas aceptadas (que, por supuesto, no constituyen la totalidad del derecho internacional), sino a la luz del enfoque de los Estados en general respecto a la totalidad de las normas, entendimientos, patrones de comportamiento y estructuras que sustentan y constituyen el sistema internacional.39 En un sentido amplio, los Estados aceptan o consienten el sistema general de derecho internacional, ya que, en realidad, sin él, dicho sistema no podría funcionar. Este enfoque puede caracterizarse como consenso. 36 Véase, por ejemplo, J. S. Watson, «State Consent and the Sources of International Obligation», PASIL, 1992, pág. 108. 37 Véase infra, capítulo 3. 38 Véase, por ejemplo, A. D’Amato, «On Consensus», 8 Canadian YIL, 1970, pág. 104. Obsérvese también el «pacto de caballeros sobre el consenso» en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: véase L. Sohn, «Voting Procedures in United Nations Conference for the Codification of International Law», 69 AJIL, 1975, pág. 318, y documento de las Naciones Unidas A/Conf.62/WP.2. 39 Véase, por ejemplo, J. Charney, «Universal International Law», 87 AJIL, 1993, pág. 529. o el marco esencial dentro del cual la exigencia del consentimiento individual de cada Estado se transforma en aceptación comunitaria. Es importante señalar que, si bien los Estados ocasionalmente objetan normas particulares de derecho internacional y buscan modificarlas, ningún Estado ha pretendido sostener que tiene libertad para objetar el sistema en su conjunto. Cada Estado, por supuesto, tiene derecho a influir, con palabras o hechos, en el desarrollo de normas específicas de derecho internacional, pero la creación de nuevas normas consuetudinarias no depende del consentimiento expreso de cada Estado en particular. La función de la política Es evidente que nunca puede haber una separación completa entre el derecho y la política. Independientemente de la teoría jurídica o filosofía política que se profese, deben reconocerse los vínculos inextricables que unen el derecho y la política. En las sociedades desarrolladas se distingue entre la formulación de políticas y el método de su aplicación. En el Reino Unido, el Parlamento legisla mientras que los tribunales juzgan, y en Estados Unidos se mantiene una división similar entre el Congreso y el sistema judicial. El propósito de tales divisiones, por supuesto, es evitar una concentración excesiva de poder en una sola rama del gobierno. Sin embargo, es la rama política la que crea las leyes y, en primer lugar, el sistema jurídico. Incluso dentro de la jerarquía de los tribunales, los jueces tienen margen de maniobra para interpretar la ley y, en última instancia, toman decisiones entre diversas alternativas.40 Sin embargo, esta postura no debe exagerarse, ya que diversos factores operan para ocultar y atenuar el impacto de la política en el proceso legal. El principal de ellos es el elemento psicológico de la tradición y el desarrollo del llamado «hábito jurídico».41 Se ha creado un ambiente jurídico particular, respaldado por el sistema político, que reconoce la existencia independiente de instituciones jurídicas y métodos de funcionamiento caracterizados como «justos» o «legales». En la mayoría de los países, una interferencia abierta en el proceso jurídico se consideraría un ataque a los principios básicos y sería objeto de un intenso debate. El uso del lenguaje jurídico y los procedimientos aceptados, junto con el orgullo de la profesión jurídica, refuerzan el sistema y enfatizan el grado de distancia que se mantiene entre los órganos legislativo-ejecutivos y la estructura judicial.42 Sin embargo, al observar el panorama jurídico internacional, la situación cambia. Los árbitros del orden mundial son, en última instancia, los Estados, quienes elaboran las normas (ignorando por el momento el ámbito secundario, aunque creciente, de las organizaciones internacionales) y las interpretan y aplican. Si bien es posible discernir un «hábito jurídico internacional» entre los funcionarios gubernamentales e internacionales, no existe el mecanismo necesario para consagrarlo. La política está mucho más cerca del corazón del sistema de lo que se percibe en los ordenamientos jurídicos nacionales, y el poder es mucho más evidente.43 La interacción entre el derecho y la política en los asuntos mundiales es mucho más compleja y difícil de desentrañar, y señala un retorno a la discusión anterior sobre por qué los Estados cumplen las normas internacionales. La política de poder enfatiza la competencia, el conflicto y la supremacía, y adopta como núcleo la lucha por la supervivencia y la influencia.44 El derecho internacional busca la armonía y la regulación de las disputas. Intenta crear un marco, por rudimentario que sea, que pueda actuar como un amortiguador, aclarando y moderando las reclamaciones y procurando equilibrar los intereses. Además, establece una serie de principios que declaran cómo deben comportarse los Estados. Así como cualquier comunidad nacional debe tener un bagaje de ideas y esperanzas a las que aspirar, aunque pocas puedan o lleguen a alcanzarse, la comunidad internacional también debe tener presentes sus valores fundamentales. Sin embargo, estos valores fundamentales se mantienen, en un sentido formal, al margen del proceso legal. Como señaló la Corte Internacional en el caso de África Sudoccidental,45 «Es un tribunal de justicia y puede tener en cuenta los principios morales solo en la medida en que estos se expresen suficientemente en forma jurídica. Se dice que el derecho existe para satisfacer una necesidad social; pero precisamente por esa razón solo puede hacerlo a través y dentro de los límites de su propia disciplina. De lo contrario, no se prestaría un servicio jurídico».46 El derecho internacional no puede ser una fuente de soluciones instantáneas a los problemas de conflicto y confrontación debido a sus propias debilidades inherentes. 42 Véase P. Stein y J. Shand, Legal Values ​​in Western Society, Edimburgo, 1974. 43 Véase, en general, Henkin, How Nations Behave, y Schachter, International Law, pp. 5-9. 44 Véase G. Schwarzenberger, Power Politics, 3.ª ed., Londres, 1964, y Schwarzenberger, International Law, 3.ª ed., Londres, 1957, vol. I, y Morgenthau, Política entre Naciones. 45 Informes de la CIJ, 1966, págs. 6, 34. 46 Pero véase la crítica de Higgins de que tal formulación podría ser una petición de principio con respecto a la identidad de tales «límites de su propia disciplina», Problemas, pág. 5. En estructura y contenido. No reconocer esto fomenta un enfoque utópico que, al enfrentarse a la realidad, fracasará.47 Por otro lado, la actitud cínica, con su obsesión por la fuerza bruta, es igualmente inexacta, aunque más deprimente. Es el camino intermedio, reconocer las fortalezas y debilidades del derecho internacional y señalar lo que puede lograr y lo que no, lo que ofrece la mayor esperanza. El hombre busca el orden, el bienestar y la justicia no solo dentro del estado en el que vive, sino también dentro del sistema internacional en el que vive. Desarrollo histórico48 Los fundamentos del derecho internacional (o derecho de gentes), tal como se entiende hoy en día, se encuentran firmemente en el desarrollo de la cultura y la organización política occidentales. El auge de las nociones europeas de soberanía y del Estado-nación independiente requería un método aceptable mediante el cual las relaciones interestatales pudieran llevarse a cabo de conformidad con las normas comúnmente aceptadas de 47 Nótese, por supuesto, la importante distinción entre la existencia de una obligación en virtud del derecho internacional y la cuestión de su cumplimiento. Los problemas con respecto al cumplimiento de un deber no pueden afectar su validez jurídica: véase, por ejemplo, la Opinión Razonada del Juez Weeramantry en la Orden del 13 de septiembre de 1993, en el caso de Bosnia, Informes de la CIJ, 1993, págs. 325, 374; 95 ILR, págs. 43, 92. 48 Véase, en particular, A. Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, ed. rev., Nueva York, 1954; Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt), Ámsterdam, 1984, vol. VII, págs. 127–273; J. W. Verzijl, International Law in Historical Perspective, Leiden, 10 vols., 1968–79, y M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law,-, Cambridge, 2001. Véase también W. Grewe, The Epochs of International Law (trad. y rev. M. Byers), Nueva York, 2000; A. Cassese, International Law in a Divided World, Oxford, 1986, y Cassese, International Law, 2.ª ed., Oxford, 2005, capítulo 2; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier y A. Pellet, Droit International Public, 7.ª ed., París, 2002, pág. 41; H. Thierry, "L'Evolution du Droit International", 222 HR, 1990 III, pág. 9; P. Guggenheim, “Contribución a la Historia de las Fuentes del Derecho de los Gens”, 94 ` Derechos Humanos, 1958 II, pág. 5; A. Truyol y Serra, Histoire de Droit International Public, París, 1995; D. Gaurier, Histoire du Droit International Public, Rennes, 2005; D. Korff, "Introducción a" l'Histoire de Droit International Public', 1 HR, 1923 I, p. 1; P. Le Fur, 'Le Développement' Historique de Droit International”, 41 HR, 1932 III, p. 501; O. Yasuaki, "¿Cuándo fue el ¿Nace el Derecho de la Sociedad Internacional? Una investigación sobre la historia del derecho internacional desde una perspectiva intercivilizacional, 2.ª Revista de Historia del Derecho Internacional, 2000, pág. 1, y A. Kemmerer, «El giro a un lado: Sobre el derecho internacional y su historia», en «Progreso en la Organización Internacional» (eds. R. A. Miller y R. Bratspies), Leiden, 2008, pág. 71. Para una bibliografía general, véase P. Macalister-Smith y J. Schwietzke, «Literatura y fuentes documentales relacionadas con la historia del derecho internacional», 1.ª Revista de Historia del Derecho Internacional, 1999, pág. 136. 14 El derecho internacional comportamiento, y el derecho internacional llenó el vacío. Pero aunque el derecho de gentes echó raíces y floreció con la sofisticación de la Europa renacentista, las semillas de esta planta híbrida en particular son de un linaje mucho más antiguo. Se remontan a tiempos muy remotos. Orígenes tempranos Si bien el sistema internacional moderno se remonta a unos 400 años, algunos de los conceptos básicos del derecho internacional pueden discernirse en las relaciones políticas de hace miles de años.49 Alrededor del año 2100 a. C., por ejemplo, se firmó un tratado solemne entre los gobernantes de Lagash y Umma, las ciudades-estado situadas en la zona conocida por los historiadores como Mesopotamia. Estaba inscrito en un bloque de piedra y se refería al establecimiento de una frontera definida que ambas partes debían respetar bajo pena de alienar a varios dioses sumerios.50 El siguiente ejemplo importante conocido de un tratado internacional importante y vinculante es el celebrado más de 1000 años después entre Ramsés II de Egipto y el rey de los hititas para el establecimiento de la paz y la hermandad eternas.51 Otros puntos abordados en ese acuerdo, firmado, al parecer, en Cades, al norte de Damasco, incluían el respeto a la integridad territorial de cada uno, el fin de un estado de agresión y el establecimiento de una especie de alianza defensiva. Desde esa fecha, se firmaron numerosos acuerdos entre las potencias rivales de Oriente Medio, generalmente destinados a encarnar de forma ritual un estado de sumisión entre las partes o a intentar crear una alianza política para contener la influencia de un imperio demasiado poderoso. También cabe destacar el papel del antiguo Israel. Una postura ética universal, junto con las normas relativas a la guerra, se transmitió a otros pueblos y religiones, y la exigencia de justicia y un sistema jurídico justo, fundado en una moral estricta, impregnó el pensamiento y la conducta de las generaciones posteriores.53 Por ejemplo, el profeta Isaías declaró que los acuerdos jurados, incluso los hechos con el enemigo, debían cumplirse.54 La paz y la justicia social eran la clave de la existencia humana, no el poder. Tras un gran descuido, ahora se presta mayor atención a las culturas y normas que evolucionaron, antes del nacimiento de Cristo, en el Lejano Oriente, en las civilizaciones india55 y china56. Muchas de las normas hindúes mostraban un creciente sentido de moralidad y generosidad, y el Imperio chino dedicó gran atención a las relaciones armoniosas entre sus partes constituyentes. Se introdujeron regulaciones que controlaban la violencia y el comportamiento de las diversas facciones con respecto a los civiles inocentes, y se inculcaron valores éticos en la educación de las clases dominantes. En tiempos de dominio chino, operaba un sistema regional de estados tributarios que se fragmentó un poco en épocas de debilidad, pero que se mantuvo culturalmente vigente durante muchos siglos. Sin embargo, el enfoque predominante de las civilizaciones antiguas estaba geográfica y culturalmente restringido. No existía la concepción de un 53 Véase P. Weil, «Le Judaisme et le Developpement du Droit International», 151 HR, 1976, pág. 253, y S. Rosenne, «The Influence of Judaism on International Law», Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht, 1958, pág. 119. 54 Véase Nussbaum, Law of Nations, pág. 3. 55 Ibíd. Véase también C. H. Alexandrowicz, An Introduction to the History of the Law of Nations in the East Indies, Leiden, 1967, y Alexandrowicz, «The Afro-Asian World and the Law of Nations (Historical Aspects)», 123 HR, 1967, pág. 117; L. Chatterjee, International Law and Inter-State Relations in Ancient India, 1958; Nagendra Singh, «Características distintivas del concepto de derecho de gentes tal como se desarrolló en la antigua India», Liber Amicorum para Lord Wilberforce (eds. A. Bos e I. Brownlie), Oxford, 1987, pág. 91; R. P. Anand, Derecho internacional y países en desarrollo, La Haya, 1987; Derecho internacional y práctica en la antigua India (ed. H. S. Bhatia), Nueva Delhi, 1977; Nagendra Singh, India y el derecho internacional, Nueva Delhi, 1969, y P. Bandyopadhyay, Derecho internacional y costumbres en la antigua India, Nueva Delhi, 1982. 56 Nussbaum, Derecho de gentes, pág. 4; Liu Tchoan Pas, El derecho de gentes y la China antigua, París, 2 vols., 1926; P. Gong, El estándar de la «civilización» en la sociedad internacional, 1984, págs. 130-163; págs. 164-200 con respecto a Japón; págs. 201-237 con respecto a Siam; I. C. Y. Hsu, La entrada de China en la familia de naciones, Harvard, 1960; K. Iriye, «Los principios del derecho internacional a la luz de la doctrina confuciana», 120 HR, 1967, pág. 1, y Wang Tieya, «El derecho internacional en China», 221 HR, 1990 II, pág. 195. Véase también C. F. Amerasinghe, «Antecedentes del derecho internacional en el sur de Asia» en Derecho internacional: teoría y práctica (ed. K. Wellens), La Haya, 1998, pág. 3, y E. Y.-J. Lee, «Desarrollo temprano del derecho internacional moderno en Asia Oriental: con especial referencia a China, Japón y Corea», Revista de Historia del Derecho Internacional, 2002, pág. 42 Comunidad internacional de estados que coexistía dentro de un marco definido. El alcance de cualquier "derecho internacional" de los estados era extremadamente limitado, y lo único que se puede señalar es la existencia de ciertos ideales, como la santidad de los tratados, que han continuado hasta nuestros días como elementos importantes de la sociedad. Sin embargo, la noción de una comunidad universal con su ideal de orden mundial no era evidente. Cabe destacar que la era de la Grecia clásica, desde aproximadamente el siglo VI a. C. y durante un par de siglos, ha sido de una importancia crucial para el pensamiento europeo. Su mentalidad crítica y racional, su constante cuestionamiento y análisis del hombre y la naturaleza, y su afición por la discusión y el debate se extendieron por toda Europa y el mundo mediterráneo gracias al Imperio romano, que adoptó la cultura helénica en masa y penetró en la conciencia occidental con el Renacimiento. Sin embargo, la conciencia griega se limitaba a sus propias ciudades-estado y colonias competitivas. Aquellos de diferente origen eran bárbaros, considerados indignos de asociación. El valor de Grecia en el estudio del derecho internacional reside en parte en los análisis filosóficos, científicos y políticos legados a la humanidad y en parte en el fascinante estado de interrelación desarrollado en el mundo helenístico.57 Numerosos tratados vincularon a las ciudades-estado en una red de asociaciones comerciales y políticas. A menudo se otorgaban derechos a los ciudadanos de los estados en sus respectivos territorios y se desarrollaron normas sobre la santidad y la protección de los enviados diplomáticos. Ciertas prácticas eran esenciales antes de la declaración de guerra, y los horrores de la guerra se mitigaron en cierta medida mediante el ejercicio, por ejemplo, de las costumbres religiosas en relación con los santuarios. Sin embargo, no se desarrolló ningún enfoque moral general similar a los que surgieron del pensamiento judío e hindú, en particular. No se puede atribuir ningún sentido de comunidad mundial a la ideología griega, a pesar del crecimiento de las colonias griegas en toda la zona mediterránea. Esto quedó en manos de los hábiles administradores del Imperio romano.58 Los romanos tenían un profundo respeto por la organización y la ley.59 La ley unió su imperio y constituyó una fuente vital de 57 Nussbaum, Derecho de gentes, págs. 5-9, y A. Lanni, «Las leyes de la guerra en la antigua Grecia», Documento de investigación sobre derecho público de la Facultad de Derecho de Harvard, n.º 07-24, 2007. Véase también G. Ten´ekid´es, «Droit International et Communautes Fédérales dans la Gr´ece des Cités», 90 HR, 1956, pág. 469; S. L. Ager, Arbitrajes interestatales en el mundo griego, 337-90 a. C., Berkeley, 1996, y Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, págs- Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, págs. 136-139, y Nussbaum, Derecho de gentes, págs. 10-16. 59 Véase, por ejemplo, A. Jolowicz, Introducción histórica al derecho romano, 3.ª ed., Londres, 1972. Véase también A. Watson, Derecho internacional en la Roma arcaica, Baltimore, 1993. Referencia para todos los habitantes del extenso territorio. El derecho romano primitivo (el jus civile) se aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos. Era formalista y estricto, y reflejaba la condición de una sociedad pequeña, rudimentaria y arraigada en la tierra. Era totalmente incapaz de proporcionar un contexto relevante para una nación en expansión y desarrollo. Esta necesidad se satisfizo con la creación y el progresivo desarrollo del jus gentium. Este proporcionó normas simplificadas para regir las relaciones entre extranjeros, y entre extranjeros y ciudadanos. El instrumento a través del cual evolucionó este sistema en particular fue el funcionario conocido como el Pretor Peregrino, cuya función era supervisar todas las relaciones legales, incluyendo los asuntos burocráticos y comerciales, dentro del imperio. Las normas progresivas del jus gentium fueron reemplazando gradualmente al estricto jus civile hasta que este último dejó de existir. Así, el jus gentium se convirtió en el derecho consuetudinario del Imperio Romano y se consideró de aplicación universal. Es este factor omnicomprensivo el que distingue tan marcadamente la experiencia romana de la griega, aunque, por supuesto, no se planteaba la aceptación de otras naciones en igualdad de condiciones y el jus gentium seguía siendo una «ley nacional» para el Imperio romano. Uno de los conceptos griegos más influyentes adoptados por los romanos fue la idea del Derecho Natural.60 Este fue formulado por los filósofos estoicos del siglo III a. C. y su teoría era que constituía un cuerpo de normas de relevancia universal. Dichas normas eran racionales y lógicas, y dado que las ideas y preceptos del «derecho natural» estaban arraigados en la inteligencia humana, se deducía que dichas normas no podían restringirse a ninguna nación ni grupo, sino que eran de relevancia mundial. Este elemento de universalidad es fundamental para las doctrinas modernas del derecho internacional, y la elevación estoica de las capacidades humanas de deducción lógica a la cúspide suprema del «descubrimiento» del derecho presagia las filosofías racionales de Occidente. Además de ser un concepto fundamental en la teoría jurídica, el Derecho Natural es vital para la comprensión del derecho internacional, además de ser un precursor indispensable de la preocupación contemporánea por los derechos humanos. Ciertos filósofos romanos incorporaron las ideas griegas del Derecho Natural en sus propias teorías jurídicas, a menudo como una especie de justificación última. 60 Véase, por ejemplo, Lloyd, Introducción a la Jurisprudencia, págs- Derecho internacional del ius gentium, que se consideraba que consagraba principios racionales comunes a todas las naciones civilizadas. Sin embargo, se sostenía que el derecho natural tenía una existencia más allá del ius gentium. Esto generó mucha confusión sobre la relación exacta entre ambas ideas, y diferentes juristas romanos llegaron a conclusiones diferentes en cuanto a su identidad y características. Sin embargo, los factores importantes que deben destacarse son las teorías de la universalidad del derecho y los orígenes racionales de las normas jurídicas que se basaban, al menos teóricamente, no en una fuerza superior, sino en una razón superior. Las normas clásicas del derecho romano se recopilaron en el Corpus Juris Civilis, una recopilación de material jurídico realizada por una serie de filósofos bizantinos, completada en el año 534 d. C.61 Esta colección resultaría invaluable cuando la oscuridad de la Alta Edad Media, tras el colapso romano, comenzara a disiparse gradualmente. Aquí se encontraba un cuerpo de leyes desarrolladas, listas para ser transferidas a una Europa en pleno despertar. En esta etapa, cabe mencionar el auge del islam.62 Su enfoque de las relaciones internacionales y el derecho se basaba en un estado de hostilidad hacia el mundo no musulmán y en el concepto de unidad, Dar al-Islam, entre países musulmanes. En general, se desarrollaron normas humanitarias para la guerra y los «pueblos del libro» (judíos y cristianos) recibieron un trato mejor que los no creyentes, aunque en inferioridad de condiciones respecto a los musulmanes. Una vez finalizado el período de conquista y consolidado el poder, comenzaron a desarrollarse normas de conducta con los estados no musulmanes. El derecho relativo a los diplomáticos se basaba en las nociones de hospitalidad y seguridad (aman), mientras que las normas que regían los acuerdos internacionales surgieron del concepto de respetar las promesas realizadas.63 61 Véase, en general, con respecto a Bizancio, M. De Taube, «L’Apport de Byzance au Développement du Droit International Occidental», 67 HR, 1939, pág. 233, y S. Verosta, «International Law in Europe and Western Asia between 100–650 AD», 113 HR, 1964, pág. 489. 62 Véase, por ejemplo, M. Al Ghunaimi, «The Muslim Conception of International Law and the Western Approach», La Haya, 1968; A. Draz, «Le Droit International Public et l’Islam», 5ª Revue Egyptienne de Droit International, pág. 17; C. Stumpf, «Christian and Islamic Traditions of Public International Law», 7ª Journal of the History of International Law, 2005, pág. 69; H. Khadduri, «El Islam y el Derecho de Gentes Moderno», 50 AJIL, 1956, pág. 358, y Khadduri, «Guerra y Paz en el Derecho del Islam», 2.ª ed., Baltimore, 1962, y S. Mahmassani, «Los Principios del Derecho Internacional a la Luz de la Doctrina Islámica», 117 HR, 1966, pág. 205. Véase también «El Asilo y los Refugios en la Tradición Musulmana», Informe de la Sexagésima Novena Conferencia, Asociación de Derecho Internacional, Londres, 2000, pág. 305, y Y. Ben Achour Yadh, «La Civilización Islámica y el Derecho Internacional», RGDIP, 2006, pág. 19. 63 Véase Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, págs. 141-142, y Nussbaum, Derecho de gentes, págs. 51-54. La Edad Media y el Renacimiento La Edad Media se caracterizó por la autoridad de la Iglesia organizada y la amplia estructura de poder que dominaba.64 Toda Europa era de una sola religión, y la ley eclesiástica se aplicaba a todos, independientemente de las afiliaciones tribales o regionales. Durante gran parte del período, hubo luchas entre las autoridades religiosas y los gobernantes del Sacro Imperio Romano Germánico. Estos conflictos finalmente se resolvieron a favor del papado, pero la victoria sobre el secularismo fue relativamente breve. La religión y un legado común derivado del Imperio Romano ejercieron una fuerte influencia unificadora, mientras que las rivalidades políticas y regionales no. Sin embargo, antes de que se pudiera crear un sistema reconocido de derecho internacional, los cambios sociales fueron esenciales. De particular importancia durante esta época fueron la autoridad del Sacro Imperio Romano Germánico y el carácter supranacional del derecho canónico.65 No obstante, el derecho comercial y marítimo se desarrolló rápidamente. El derecho inglés estableció la Ley Mercantil, un código de normas que regulaba a los comerciantes extranjeros, y se declaró de aplicación universal.66 En toda Europa, se establecieron tribunales mercantiles para resolver disputas entre comerciantes en las diversas ferias, y si bien no es posible afirmar que se instaurara una Ley Mercantil Continental, una red de regulaciones y prácticas comunes se extendió por el tejido comercial europeo y constituyó un derecho mercantil internacional embrionario.67 De igual manera, las costumbres marítimas comenzaron a ser aceptadas en todo el continente. Fundadas en la Ley del Mar de Rodas, una obra bizantina, muchas de cuyas normas se consagraron en los Rollos de Oléron en el siglo XII, y otros libros de texto marítimos, una serie de costumbres de aplicación común relacionadas con el mar permearon las potencias navales de las costas atlántica y mediterránea.68 64 Nussbaum, Derecho de Gentes, pp. 17-23, y Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, págs- Obsérvese en particular la influencia de la Iglesia en las normas que rigen la guerra y el carácter vinculante de los acuerdos: véase Nussbaum, Derecho de Gentes, págs. 17-18, y Bernhardt Encyclopedia, vol. VII, págs. 146-147. Véase también M. Keen, The Laws of War in the Late Middle Ages, Londres, 1965. 66 Véase G. Holdsworth, A History of English Law, Londres, 1924, vol. 5, págs. 60-63. 67 Ibíd., págs- Nussbaum, Derecho de Gentes, págs. 29-31. Cabe destacar también la influencia del Consolato del Mare, compuesto en Barcelona a mediados del siglo XIV, y del Código Marítimo de Wisby (c. 1407), seguido por la Liga Hanseática. Estos códigos comerciales y marítimos, si bien en esa etapa eran meras expresiones de los sistemas jurídicos nacionales, se encontraban entre los precursores del derecho internacional, ya que se crearon y desarrollaron en un contexto de contactos transnacionales y reflejaban la necesidad de normas que cubrieran las situaciones internacionales. Dichas normas, surgidas a principios de la Edad Media, constituyeron la semilla del derecho internacional, pero antes de que pudieran florecer, el pensamiento europeo tuvo que desarrollarse primero gracias a esa explosión intelectual conocida como el Renacimiento. Este complejo de ideas transformó la sociedad europea y marcó el comienzo de la era moderna del pensamiento científico, humanista e individualista. El colapso del Imperio bizantino, centrado en Constantinopla ante los ejércitos turcos en 1453, impulsó a muchos eruditos griegos a buscar refugio en Italia y revitalizar la vida cultural de Europa Occidental. La introducción de la imprenta durante el siglo XV proporcionó los medios para difundir el conocimiento, y el debilitamiento del feudalismo tras el crecimiento económico y el auge de las clases mercantiles sentó las bases para la formación de las nuevas actitudes inquisitivas. La creciente confianza en sí misma de Europa se manifestó en una búsqueda sostenida de riqueza y artículos de lujo en el extranjero. A finales del siglo XV, los árabes habían sido expulsados ​​de la península Ibérica y se había llegado a América. El auge de los estados-nación de Inglaterra, Francia y España, en particular, caracterizó el proceso de creación de unidades independientes consolidadas territorialmente, tanto en teoría y doctrina como en la práctica. Esto condujo a un mayor grado de interacción entre entidades soberanas y, por consiguiente, a la necesidad de regular dichas actividades de forma generalmente aceptable. La búsqueda del poder político y la supremacía se hizo patente y reconocida, como demostró El Príncipe (1513) de Maquiavelo. Las ciudades-estado de Italia lucharon por la supremacía, y el papado también se convirtió en una potencia secular. De estas frenéticas luchas surgieron muchos de los elementos básicos de la vida internacional moderna: la diplomacia, la política, la teoría del equilibrio de poder y la idea de una comunidad de estados.70 Nociones como estas son inmediatamente apreciables y uno puede identificarse con las diversas maniobras para la supremacía política. Las alianzas, las traiciones, las manipulaciones de las instituciones estatales y el afán de poder no nos son desconocidos. Reconocemos las raíces de nuestra sociedad. 69 Véase, por ejemplo, Friedmann, Changing Structure, págs. 114-116. 70 Véase, por ejemplo, G. Mattingley, Renaissance Diplomacy, Londres, 1955 Fue la evolución del concepto de una comunidad internacional de Estados separados, soberanos, aunque en competencia, lo que marcó el inicio de lo que se entiende por derecho internacional. El Renacimiento legó los prerrequisitos de un pensamiento independiente y crítico, así como un enfoque humanista y secular de la vida, así como el marco político para el futuro. Pero es este último factor el que resulta vital para el posterior desarrollo del derecho internacional. La Reforma y las guerras religiosas europeas que le siguieron lo enfatizaron, al igual que el creciente poder de las naciones. En muchos sentidos, estas guerras marcaron el declive de un sistema continental fundado en la religión y el nacimiento de un sistema continental fundado en la supremacía del Estado. En todos estos países se sentía la necesidad de una nueva concepción de las relaciones humanas y estatales. Esta búsqueda se vio precipitada, como se ha insinuado, por el declive de la Iglesia y el auge de lo que podría denominarse «librepensamiento». La teoría del derecho internacional estuvo, naturalmente, profundamente involucrada en esta reevaluación de la vida política y se vio enormemente influenciada por el redescubrimiento de las ideas grecorromanas. El Renacimiento impulsó el resurgimiento de los estudios helénicos, y las ideas del Derecho Natural, en particular, se popularizaron. Así, se gestó un sistema de valores propio que sustentaba las relaciones internacionales y el derecho de gentes se proclamó parte del derecho universal de la naturaleza. Con el auge del Estado moderno y la emancipación de las relaciones internacionales, surgió la doctrina de la soberanía. Este concepto, analizado sistemáticamente por primera vez en 1576 en los Seis Libros de la República de Jean Bodin, pretendía abordar la estructura de la autoridad dentro del Estado moderno. Bodin, quien basó su estudio en su percepción de la política europea, más que en una discusión teórica de principios absolutos, enfatizó la necesidad de un poder soberano dentro del Estado que dictara las leyes. Si bien dicho soberano no podía estar sujeto a las leyes que él mismo instituía, estaba sujeto a las leyes de Dios y de la naturaleza.71 La idea del soberano como legislador supremo se transformó con el tiempo en el principio que otorgaba al Estado el poder supremo frente a otros Estados. Se consideraba que el Estado estaba por encima de la ley. 71 Véase A. Gardot, «Jean Bodin – Sa Place Parmi les Fondateurs du Droit International», 50 HR, 1934, pág. 549. Véase también, para un análisis de la soberanía y la facultad de celebrar tratados a finales de la Edad Media, T. Meron, «The Authority to Make Treaties in the Late Middle Ages», 89 AJIL, 1995, pág. 1. 22 Derecho internacional Nociones como estas formaron la base intelectual de la línea de pensamiento conocida como positivismo, que se analizará más adelante.72 Los primeros teóricos del derecho internacional estaban profundamente involucrados con las ideas del Derecho Natural y las utilizaron como base de sus filosofías. Dentro de ese complejo de principios del Derecho Natural, a partir del cual construyeron sus teorías, se encontraba la significativa fusión de las ideas cristianas y del Derecho Natural que se produjo en la filosofía de Santo Tomás de Aquino.73 Él sostenía que el Derecho Natural formaba parte de la ley de Dios y era la participación de las criaturas racionales en la Ley Eterna. Complementaba la parte de la Ley Eterna que había sido divinamente revelada. La razón, declaró Santo Tomás de Aquino, era la esencia del hombre y, por lo tanto, debía participar en la ordenación de la vida según la voluntad divina. El Derecho Natural era la fuente del comportamiento moral, así como de las instituciones sociales y políticas, y condujo a una teoría de la aceptación condicional de la autoridad, siendo inaceptables las leyes injustas. Las opiniones de Santo Tomás de Aquino de finales del siglo XIII pueden considerarse fundamentales para comprender las actitudes católicas actuales, pero no deben confundirse con la interpretación posterior del Derecho Natural, que enfatizó los conceptos de los derechos naturales. Con este bagaje intelectual, los eruditos del Renacimiento abordaron la cuestión de la base y la justificación de un sistema de derecho internacional. Maine, jurista histórico británico, escribió que el nacimiento del derecho internacional moderno fue la función más importante del derecho natural, y si bien esto es discutible, es un punto que debe entenderse.74 El derecho internacional comenzó a surgir como un tema independiente que debía estudiarse en sí mismo, aunque derivado de los principios del Derecho Natural. Los fundadores del derecho internacional moderno La esencia del nuevo enfoque del derecho internacional se remonta a los filósofos españoles del Siglo de Oro de ese país.75 La figura principal de esta escuela fue Francisco Vitoria, catedrático de Teología en la Universidad de Salamanca -). Sus conferencias fueron preservadas por sus estudiantes y publicadas póstumamente. Demostró una actitud notablemente progresista para su época respecto a la conquista española de... 72 Below, p. 49. 73 Summa Theologia, edición inglesa, 1927. 74 H. Maine, Ancient Law, Londres, 1861, pp. 56 y 64-6. 75 Nótese la opinión de Preiser de que «[n]o hubo un solo problema importante Problema del derecho internacional hasta mediados del siglo XVII, que no era principalmente un problema de España y los países aliados de los Habsburgo: Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, pág. 150. Véase también Nussbaum, Derecho de Gentes, págs. 79-93 Los indígenas sudamericanos, contrariamente a las opiniones prevalecientes hasta entonces, sostenían que los pueblos indígenas debían ser considerados naciones con sus propios intereses legítimos. La guerra contra ellos solo podía justificarse por una causa justa. El derecho internacional se fundaba en la ley universal de la naturaleza, lo que significaba que los no europeos debían estar incluidos en su ámbito. Sin embargo, Vitoria no defendía en absoluto el reconocimiento de las naciones indígenas como iguales a los estados cristianos de Europa. Para él, oponerse a la labor de los misioneros en los territorios era una razón justa para la guerra, y adoptó una visión bastante amplia de los derechos de los españoles en Sudamérica. Vitoria no era un liberal y, de hecho, actuó en nombre de la Inquisición española, pero sus conferencias marcaron un paso adelante en la dirección correcta.76 Suárez -) fue un jesuita y profesor de teología, profundamente inmerso en la cultura medieval. Señaló que el carácter obligatorio del derecho internacional se basaba en el derecho natural, mientras que su esencia derivaba de la norma jurídica natural de cumplimiento de los acuerdos celebrados.77 De un origen totalmente diferente, pero igualmente influyente, si no más, fue Alberico Gentili -). Nació en el norte de Italia y huyó a Inglaterra para evitar la persecución, tras haberse convertido al protestantismo. En 1598 se publicó su De Jure Belli.78 Es un análisis exhaustivo del derecho de la guerra y contiene una valiosa sección sobre el derecho de los tratados. Gentili, quien llegó a ser profesor en Oxford, ha sido considerado el creador de la escuela secular de pensamiento en derecho internacional y minimizó las tesis teológicas hasta entonces significativas. Sin embargo, es Hugo Grocio, un erudito holandés, quien se destaca en este período y ha sido celebrado, aunque un poco exageradamente, como el padre del derecho internacional. Nació en 1583 y fue el hombre supremo del Renacimiento. Erudito de gran erudición, dominó la historia, la teología, las matemáticas y el derecho.79 Su obra principal fue De Jure Belli ac Pacis, 76 Nussbaum, Derecho de Gentes, pp. 79-84, y Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, pp. 151-152. Véase también F. Vitoria, De Indis et de Jure Belli Relectiones, Clásicos del Derecho Internacional, Washington, D. C., 1917, y J. B. Scott, El origen español del Derecho Internacional, Francisco de Vitoria y su Derecho de Gentes, Washington, D. C., 1934. 77 Nussbaum, Derecho de Gentes, pp. 84-91. Véase también ibíd., pp. 92-93 sobre la obra de Ayala -). 78 Ibíd., pp. 94-101. Véase también A. Van der Molen, Alberico Gentili and the Development of International Law, 2.ª ed., Londres, 1968. 79 Nussbaum, Law of Nations, pp. 102-114. Véase también W. S. M. Knight, The Life and Works of Hugo Grotius, Londres, 1925, y «Conmemoración del IV Centenario del Nacimiento de Grotius» (varios artículos), 182 HR, 1984, pp- derecho internacional escrito entre 1623 y 1624. Es una obra extensa y se dedica con mayor dedicación a la exposición de nociones de derecho privado de lo que parecería apropiado hoy en día. Se refiere tanto a Vitoria como a Gentili, siendo este último de especial influencia en muchos aspectos, en particular en la organización del material. Grocio finalmente separó la teología del derecho internacional y enfatizó la irrelevancia, en tal estudio, de cualquier concepción de una ley divina. Señaló que la ley natural sería válida incluso si no existiera Dios: una afirmación que, aunque adecuadamente revestida de protesta religiosa, era extremadamente audaz. La ley natural volvía a fundarse exclusivamente en la razón. La justicia formaba parte de la constitución social del hombre y, por lo tanto, no solo era útil sino esencial. Grocio concibió un sistema integral de derecho internacional y su obra se convirtió rápidamente en un libro de texto universitario. Sin embargo, en muchos ámbitos siguió caminos ya trillados. Conservó la distinción teológica entre una guerra justa y una injusta, una noción que pronto desaparecería de los tratados de derecho internacional, pero que, de alguna manera, sustenta los enfoques modernos sobre la agresión, la legítima defensa y la liberación. Una de sus opiniones más perdurables consiste en su proclamación de la libertad de los mares. El erudito holandés se opuso al concepto portugués de «mares cerrados», que posteriormente fue dilucidado por el escritor inglés John Selden80, y enfatizó, en cambio, el principio de que las naciones no podían apropiarse de alta mar. Pertenecían a todos. Cabe mencionar, entre paréntesis, que esta teoría concordaba bastante bien con las ideas holandesas predominantes sobre el libre comercio y las necesidades de un imperio comercial en expansión. Sin embargo, esto simplemente señala lo que no debe ignorarse: que los conceptos de derecho, política y otras disciplinas están firmemente arraigados en el mundo real y reflejan las preocupaciones contemporáneas. Ninguna teoría se desarrolla en el vacío, sino que se concibe y se materializa en un entorno cultural y social definido. Ignorar esto es distorsionar la teoría misma. Positivismo y naturalismo Siguiendo a Grocio, pero Sin estar en absoluto divorciado del pensamiento de estudiosos anteriores, se puede detectar una división y se identifican dos escuelas diferentes. 80 En Mare Clausum Sive de Dominio Maris, 1635. Por un lado, estaba la escuela «naturalista», ejemplificada por Samuel Pufendorf -),81 quien intentó identificar completamente el derecho internacional con el derecho natural; y por otro, estaban los exponentes del «positivismo», quienes distinguían entre el derecho internacional y el derecho natural y enfatizaban los problemas prácticos y las prácticas estatales vigentes. Pufendorf consideraba el derecho natural como un sistema moralista y malinterpretó la dirección del derecho internacional moderno al negar la validez de las normas consuetudinarias. También se negó a reconocer los tratados como relevantes para el debate sobre las bases del derecho internacional. Otros «naturalistas» se hicieron eco de estos sentimientos al minimizar o ignorar las prácticas reales de los Estados en favor de una construcción teórica de valores absolutos que parecía alejarse lentamente de las complejidades de la realidad política. Uno de los principales iniciadores de la escuela positivista fue Richard Zouche -), quien vivió al mismo tiempo que Pufendorf, pero en Inglaterra.82 Si bien desestimó por completo el Derecho Natural, prestó escasa atención a las doctrinas tradicionales. Su preocupación se centró en situaciones específicas y su libro contiene numerosos ejemplos del pasado reciente. Elevó el derecho de la paz por encima de una consideración sistemática del derecho de la guerra y evitó las exposiciones teóricas. En un estilo similar, Bynkershoek -) enfatizó la importancia de la práctica moderna y prácticamente ignoró el Derecho Natural. Hizo grandes contribuciones al desarrollo de las teorías sobre los derechos y deberes de los neutrales en la guerra, y tras un cuidadoso estudio de los hechos relevantes, se pronunció a favor de la libertad de los mares.83 El enfoque positivista, como gran parte del pensamiento moderno, se derivó del método empírico adoptado por el Renacimiento. No se trataba de un edificio teórico estructurado sobre deducciones de principios absolutos, sino de observar los acontecimientos tal como ocurrían y analizar los problemas reales que habían surgido. El empirismo, tal como lo formularon Locke y Hume84, negaba la existencia de principios innatos y postulaba que las ideas se derivaban de la experiencia. El método científico de experimentación y verificación de hipótesis enfatizaba este enfoque. Desde esta actitud filosófica, la reinterpretación del derecho internacional no en términos de conceptos derivados de la razón, sino en términos de lo que realmente sucedía entre los Estados en pugna, estaba a un paso. 81 Sobre el derecho natural y de gentes, 1672. Véase también Nussbaum, Derecho de gentes, pp- Nussbaum, Derecho de gentes, pp- Ibíd., pp- Véase Friedmann, Teoría jurídica, pp. 253-255. La clave estaba en lo que los estados realmente hacían, no en lo que debían hacer dadas las reglas básicas del derecho natural. Los acuerdos y las costumbres reconocidas por los estados eran la esencia del derecho de gentes. El positivismo se desarrolló a medida que el sistema moderno de estados-nación emergía, tras la Paz de Westfalia en 1648, de las guerras de religión.85 Coincidió, también, con teorías de la soberanía como las propuestas por Bodin y Hobbes,86 que subrayaban el poder supremo del soberano y condujeron a nociones de soberanía de los estados. Elementos tanto del positivismo como del naturalismo aparecen en las obras de Vattel -), un abogado suizo. Su Droit des Gens se basaba en los principios del derecho natural, pero tenía una orientación práctica. Introdujo la doctrina de la igualdad de los estados en el derecho internacional, declarando que una pequeña república no era menos soberana que el reino más poderoso, así como un enano era tan hombre como un gigante. Al distinguir entre las leyes de la conciencia y las leyes de la acción, y afirmar que solo estas últimas eran de interés práctico, minimizó la importancia del Derecho Natural.87 Irónicamente, al mismo tiempo que el pensamiento positivista parecía demoler la base filosófica del derecho natural y relegar esa teoría a la historia, esta resurgió con una apariencia moderna, llena de significado para el futuro. El Derecho Natural dio paso al concepto de derechos naturales.88 Era una afirmación individualista de supremacía política. La idea del contrato social, según la cual un acuerdo entre individuos precedió y justificó la sociedad civil, enfatizaba el papel central del individuo, y ya fuera interpretada pesimistamente para exigir una soberanía absoluta, como declaró Hobbes, o optimistamente para significar una aceptación condicional de la autoridad, como sostenía Locke, no podía dejar de ser una doctrina revolucionaria. Los derechos del hombre constituyen el núcleo de las revoluciones estadounidense89 y francesa, y la esencia de la sociedad democrática moderna. 85 Véase L. Gross, «La Paz de Westfalia-», 42 AJIL, 1948, pág. 20; Renegociando Westfalia (eds. C. Harding y C. L. Lim), La Haya, 1999, especialmente el capítulo 1, y S. Beaulac, «La Ortodoxia Jurídica Westfaliana: ¿Mito o Realidad?», 2 Journal of the History of International Law, 2000, pág. 148. 86 Leviatán, 1651. 87 Véase Nussbaum, Derecho de Gentes, pp. 156-164. Véase también N. Onuf, «Civitas Máxima: Wolff, Vattel y el Destino del Republicanismo», 88 AJIL, 1994, pág. 280. 88 Véase, por ejemplo, J. Finnis, Derecho natural y derechos naturales, Oxford, 1980, y R. Tuck, Teorías de los derechos naturales, Cambridge, 1979. 89 Véase, por ejemplo, N. Onuf y O. Onuf, Federal Unions, Modern World, Madison, 1994. Sin embargo, por otro lado, la doctrina del Derecho Natural se ha empleado para preservar la soberanía absoluta y la santidad de las posesiones privadas. Esta teoría tiene un cariz reaccionario, ya que podría argumentarse que lo que fue, debería ser, dado que evolucionó del contrato social o fue divinamente ordenado, dependiendo de cuán secular se interpretara la ley natural. El siglo XIX. El siglo XVIII fue un fermento de ideas intelectuales y filosofías racionalistas que contribuyeron a la evolución de la doctrina del derecho internacional. El siglo XIX, en cambio, fue una era práctica, expansionista y positivista. El Congreso de Viena, que marcó la conclusión de las guerras napoleónicas, consagró el nuevo orden internacional, que se basaría en el equilibrio de poder europeo. El derecho internacional se volvió eurocéntrico, dominio exclusivo de los estados civilizados y cristianos, en el que las naciones extranjeras y de ultramar solo podían entrar con el consentimiento y en las condiciones establecidas por las potencias occidentales. Paradójicamente, si bien el derecho internacional se internacionalizó geográficamente a través de la expansión de los imperios europeos, se volvió menos universalista en su concepción y más, tanto teórica como prácticamente, un reflejo de los valores europeos.90 Este tema, la relación entre universalismo y particularismo, aparece una y otra vez en el derecho internacional. Este siglo también presenció la independencia de América Latina y la forja de un enfoque distintivo sobre ciertos elementos del derecho internacional por parte de los Estados de esa región, especialmente en lo que respecta, por ejemplo, al asilo diplomático y al trato a empresas y ciudadanos extranjeros.91 Hay muchas otras características que marcan el siglo XIX. La democracia y el nacionalismo, ambos impulsados ​​por las guerras de la Revolución Francesa y el Imperio, se extendieron por todo el continente y cambiaron la esencia de las relaciones internacionales.92 Ya no es la preocupación exclusiva. 90 Véase Nussbaum, Derecho de Gentes, págs. 186-250, y, por ejemplo, C. H. Alexandrowicz, La Confrontación Europeo-Africana, Leiden, 1973. Véase también B. Bowden, «Los orígenes coloniales del derecho internacional. Expansión europea y el estándar clásico de civilización», 7 Journal of the History of International Law, 2005, pág. 1, y C. Sylvest, «El derecho internacional en la Gran Bretaña del siglo XIX», 75 BYIL, 2004, pág. 9. 91 Véanse más adelante, capítulos 3 y 14 respectivamente. Véase también H. Gros Espiell, «La Doctrine du Droit International en Amerique Latine avant la Première Conférence Panamèricaine», Journal of the History of International Law, 2001, pág. 1. 92 Véase especialmente A. Cobban, The Nation State and National Self-Determination, Londres, 1969. 28 Derecho internacional de las élites aristocráticas, la política exterior caracterizó tanto las caras positivas como las negativas del nacionalismo. La autodeterminación surgió para amenazar a los imperios multinacionales de Europa Central y Oriental, mientras que el nacionalismo alcanzó su apogeo con las unificaciones de Alemania e Italia y comenzó a exhibir rasgos como el expansionismo y las doctrinas de superioridad racial. La democracia brindó al individuo influencia política y voz en el gobierno. También hizo evidente la realidad de la responsabilidad, pues las guerras se convirtieron en un asunto de todos. Se introdujo el servicio militar obligatorio en todo el continente y grandes ejércitos nacionales reemplazaron a las pequeñas fuerzas profesionales.93 La Revolución Industrial mecanizó Europa, creó la dicotomía económica entre capital y trabajo e impulsó la influencia occidental por todo el mundo. Todos estos factores generaron un enorme aumento en el número y la variedad de instituciones internacionales, tanto públicas como privadas, y el derecho internacional se desarrolló rápidamente para adaptarse a ellas.94 El desarrollo del comercio y las comunicaciones exigió una mayor cooperación internacional como una necesidad práctica. En 1815, el Acta Final del Congreso de Viena estableció el principio de libertad de navegación en las vías fluviales internacionales y creó una Comisión Central del Rin para regular su uso. En 1856 se creó una comisión para el Danubio y otros ríos europeos también se convirtieron en objeto de acuerdos y convenios internacionales. En 1865 se estableció la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 la Unión Postal Universal.95 Las conferencias europeas proliferaron y contribuyeron en gran medida al desarrollo de las normas que regían la guerra. El Comité Internacional de la Cruz Roja, fundado en 1863, contribuyó a la promoción de la serie de Convenciones de Ginebra, a partir de 1864, que abordaban la «humanización» de los conflictos, y las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 establecieron la Corte Permanente de Arbitraje y abordaron el trato a los prisioneros y el control de la guerra.96 Numerosas otras conferencias, convenciones y congresos hicieron hincapié en la expansión de las normas del derecho internacional y la estrecha red de relaciones internacionales. Además, el estudio académico del derecho internacional en las altas esferas La educación superior se desarrolló con el nombramiento de profesores de la materia y la aparición de libros de texto especializados que enfatizaban la práctica de los Estados. 93 G. Best, Humanity in Warfare, Londres, 1980; Best, War and Law Since 1945, Oxford, 1994, y S. Bailey, Prohibitions and Restraints in War, Oxford, 1972. 94 Véase, por ejemplo, Bowett’s Law of International Institutions, and The Evolution of International Organisations (ed. E. Luard), Oxford, 1966. 95 Véase más adelante, capítulo 23. 96 Véase más adelante, capítulo 21. Tras una serie de agresiones internas y externas, la Unión Soviética, en un último gesto, fue expulsada de la organización en 1939 tras su invasión de Finlandia. Sin embargo, la Sociedad de Naciones logró una base muy útil durante su corta existencia, lo que contribuyó a consolidar posteriormente a las Naciones Unidas.102 La Corte Permanente de Justicia Internacional se estableció en 1921 en La Haya y fue sustituida en 1946 por la Corte Internacional de Justicia.103 La Organización Internacional del Trabajo se estableció poco después del fin de la Primera Guerra Mundial y aún existe, y muchas otras instituciones internacionales se inauguraron o intensificaron su labor durante este período. Otras ideas de derecho internacional que surgieron por primera vez entre guerras incluyeron el sistema de mandatos, mediante el cual las colonias de las potencias derrotadas eran administradas por los Aliados para beneficio de sus habitantes en lugar de ser anexionadas directamente, y se intentó proporcionar una forma de protección a las minorías garantizada por la Sociedad de Naciones. Esta última creación no fue un gran éxito, pero sentó las bases para la posterior preocupación por garantizar los derechos humanos.104 Tras el trauma de la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad de Naciones fue sustituida en 1946 por la Organización de las Naciones Unidas, que intentó remediar muchos de los defectos de su predecesora. Estableció su sede en Nueva York, reflejando las realidades del desplazamiento del poder desde Europa y decidida a convertirse en una institución verdaderamente universal. La llegada de la descolonización cumplió esta expectativa y la Asamblea General de las Naciones Unidas cuenta actualmente con 192 Estados miembros.105 Muchas de las tendencias que cobraron importancia en el siglo XIX han continuado hasta nuestros días. El gran aumento del número de acuerdos y costumbres internacionales, el fortalecimiento del sistema de arbitraje y el desarrollo de las organizaciones internacionales han establecido la esencia del derecho internacional tal como existe hoy. Enfoques comunistas del derecho internacional La teoría marxista clásica describía el derecho y la política como los medios mediante los cuales las clases dominantes mantenían su dominio de la sociedad. La esencia de la vida económica residía en la propiedad de los medios de producción, y todo 102 Véase también G. Scott, The Rise and Fall of the League of Nations, Londres,- Véase más adelante, capítulo 19. 104 Véase más adelante, capítulo 6. 105 Tras la admisión de Montenegro el 28 de junio de 2006, 32 el poder del derecho internacional fluía de este control. El capital y el trabajo eran las tesis opuestas, y su antagonismo mutuo acabaría conduciendo a una revolución de la que surgiría una nueva forma de sociedad no explotadora.106 Los Estados nacionales estaban dominados por la clase capitalista y tendrían que desaparecer en el proceso de reorganización. De hecho, la teoría era que el derecho y el Estado se extinguirían una vez que se hubiera establecido una nueva base para la sociedad107 y, dado que el derecho internacional clásico se basaba en el Estado, se deducía que este también desaparecería. Sin embargo, la realidad del poder y la existencia de la URSS rodeada de naciones capitalistas llevaron a una modificación de este enfoque. El sistema internacional de estados no podía transformarse de la noche a la mañana en un orden socialista, por lo que un período de transición era inevitable. No obstante, se consideraba que se habían producido cambios fundamentales. El profesor Tunkin, por ejemplo, enfatizó que la Revolución de Octubre rusa generó una nueva serie de ideas jurídicas internacionales. Estas, cabe señalar, pueden dividirse en tres grupos básicos interconectados: (a) principios del internacionalismo socialista en las relaciones entre estados socialistas, (b) principios de igualdad y autodeterminación de naciones y pueblos, dirigidos principalmente contra el colonialismo, y (c) principios de coexistencia pacífica dirigidos a las relaciones entre estados con diferentes sistemas sociales.108 Analizaremos brevemente estos conceptos en esta sección, pero primero es necesario un repaso histórico. Durante el período inmediatamente posterior a la revolución, se postuló que había comenzado una fase de transición. Durante esta época, el derecho internacional como método de explotación sería criticado por el Estado socialista, pero aún se reconocería como un sistema válido. Los dos teóricos soviéticos, Korovin y Pashukanis, fueron las influencias dominantes en esta fase. El período de transición exigió compromisos, ya que, hasta la victoria universal de la revolución, algunas formas de desarrollo económico y técnico 106 Véase Lloyd, Introducción a la Jurisprudencia, capítulo 10, y Friedmann, Teoría del Derecho, capítulo 29. 107 Engels, Anti-Dühring, citado en Lloyd, Introducción a la Jurisprudencia, pp- Teoría del Derecho Internacional, Londres, 1974, p. 4, y Derecho Internacional (ed. G. I. Tunkin), Moscú, 1986, capítulo 3. Véase también B. S. Chimni, Derecho Internacional y Orden Mundial, Nueva Delhi, 1993, capítulo 5; K. Grzybowski, Derecho internacional público soviético, Leiden, 1970, especialmente el capítulo 1, y en general H. Baade, El impacto soviético en el derecho internacional, Leiden, 1964, y Friedmann, Teoría jurídica, págs. 327-40. Véase también R. St. J. Macdonald, ‘Rebuscando entre las ruinas, el derecho y la política internacional soviéticos en sus primeros años: ¿Queda algo?’ en Wellens, Derecho Internacional, pág. 61. Se requeriría cooperación, ya que eran fundamentales para la existencia del orden social internacional.109 Pashukanis expresó la opinión de que el derecho internacional era un derecho interclasista dentro del cual dos sistemas de clases antagónicos buscarían acomodo hasta la victoria del sistema socialista. El socialismo y la Unión Soviética aún podían utilizar las instituciones jurídicas desarrolladas por el sistema capitalista y que reflejaban este.110 Sin embargo, con el auge del estalinismo y el llamado al «socialismo en un solo país», la postura se endureció. Pashukanis modificó su postura y se retractó. El derecho internacional no era una forma de compromiso temporal entre los estados capitalistas y la URSS, sino más bien un medio para conducir la guerra de clases. La Unión Soviética estaba sujeta únicamente a las normas del derecho internacional que concordaban con sus propósitos.111 El nuevo enfoque a finales de la década de 1930 se reflejó políticamente en el exitoso intento de Rusia de unirse a la Sociedad de Naciones y su política de cortejar a las potencias occidentales, y legalmente en las ideas de Vyshinsky. Adoptó una visión más legalista del derecho internacional y enfatizó la aceptación soviética de principios como la autodeterminación nacional, la soberanía estatal y la igualdad de los estados, pero no de otros. El papel del derecho internacional no constituía un sistema jurídico internacional único vinculante para todos los estados. La Unión Soviética actuaría en consonancia con los ideales de política exterior leninista-estalinista y no estaría sujeta a las normas a las que no hubiera dado su consentimiento expreso.112 Los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial presenciaron un endurecimiento de la doctrina soviética a medida que la Guerra Fría cobraba impulso, pero con la muerte de Stalin y la sucesión de Jruschov se produjo un deshielo. En términos teóricos, el derecho de la etapa de transición fue reemplazado por el derecho internacional de la coexistencia pacífica. La guerra ya no se consideraba inevitable entre países capitalistas y socialistas, y se inauguró un período de tolerancia y cooperación mutuas.113 Tunkin reconoció que existía un sistema único de derecho internacional de alcance universal, en lugar de diferentes ramas que abarcaban países socialistas y capitalistas, y que el derecho internacional se basaba en acuerdos entre Estados que les eran vinculantes. Definió el derecho internacional general contemporáneo como: el conjunto de normas creadas por acuerdo entre Estados de diferentes sistemas sociales, que reflejan la voluntad concordante de los Estados y tienen un carácter generalmente democrático, regulan las relaciones entre ellos en el proceso de lucha y cooperación para garantizar la paz, la coexistencia pacífica, la libertad y la independencia de los pueblos, y se garantizan, cuando es necesario, mediante la coerción ejercida por los Estados, individual o colectivamente.114 Es interesante destacar aquí los elementos básicos, como el énfasis en la soberanía estatal, el reconocimiento de diferentes sistemas sociales y el objetivo de la coexistencia pacífica. Se enfatiza el papel de las sanciones en el derecho, lo cual refleja gran parte de la influencia positivista en el pensamiento soviético. Estas preocupaciones también se reflejaban en la definición de derecho internacional contenida en el principal libro de texto soviético del profesor Kozhevnikov y otros, donde se afirmaba que: el derecho internacional puede definirse como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados en el proceso de conflicto y cooperación, diseñadas para salvaguardar su coexistencia pacífica, expresando la voluntad de las clases dirigentes de estos Estados y defendidas en caso de necesidad mediante la coerción aplicada por los Estados individual o colectivamente.115 Originalmente, los tratados se consideraban fuentes propias del derecho internacional, pero la costumbre pasó a ser aceptada como una especie de acuerdo tácito o implícito, con gran énfasis en la opinio juris o el elemento jurídicamente vinculante de la costumbre. Si bien la práctica estatal no necesita ser general para crear una costumbre, su reconocimiento como forma jurídica sí lo es.116 La propia coexistencia pacífica se basaba en ciertos conceptos básicos, como la no intervención en los asuntos internos de otros Estados y la soberanía de los Estados. Cualquier idea de una autoridad mundial era condenada como una violación de este último principio. También se sostuvo que la doctrina de la coexistencia pacífica incluía ideas como la buena vecindad, la cooperación internacional y el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales. 114 Teoría del Derecho Internacional, pág. 251. Véase también G. I. Tunkin, «Coexistencia y Derecho Internacional», 95 HR, 1958, págs. 1, 51 y ss., y E. McWhinney, «Teoría General Soviética Contemporánea del Derecho Internacional: Reflexiones sobre la Era Tunkin», 25 Canadian YIL, 1989, pág. 187. 115 Derecho Internacional, Moscú, 1957, pág. 7. 116 Teoría del Derecho Internacional, pág. 118. Véase también G. I. Tunkin, «La teoría soviética contemporánea del derecho internacional», Current Legal Problems, Londres, 1978, pág. 177. El concepto se consideraba basado en tendencias específicas de las leyes del desarrollo social y como una forma específica de lucha de clases entre el socialismo y el capitalismo, en la que se excluye el conflicto armado.117 En esencia, se trataba de un intento de reiterar los conceptos básicos del derecho internacional de una manera que se interpretó como reflejo de una tendencia ideológica. Sin embargo, cabe destacar que los propios principios han sido aceptados desde hace tiempo por la comunidad internacional. Si bien Tunkin inicialmente atacó el desarrollo de sistemas regionales de derecho internacional, posteriormente aceptó un derecho socialista que reflejaba la relación especial entre los países comunistas. Las intervenciones soviéticas en Europa del Este, en particular en Checoslovaquia en 1968, contribuyeron en gran medida a fortalecer estas perspectivas.118 Desde la perspectiva soviética, las relaciones entre los Estados socialistas (comunistas) representaban un nuevo tipo de relaciones internacionales superior y un derecho internacional socialista. Factores socioeconómicos comunes y una comunidad política crearon una base objetiva para unas relaciones amistosas duraderas, mientras que, por el contrario, el capitalismo internacional implicaba la explotación de los débiles por los fuertes. Los principios del internacionalismo socialista o proletario constituían un sistema unificado de principios jurídicos internacionales entre los países del bloque socialista, surgidos mediante la costumbre y los tratados. Si bien los principios básicos de respeto a la soberanía estatal, no injerencia en los asuntos internos e igualdad de los Estados y los pueblos existían en el derecho internacional general, estos mismos principios en el derecho internacional socialista se vieron reforzados por la ausencia de rivalidad económica y explotación, así como por una mayor cooperación. En consecuencia, estos principios incorporaban no solo la obligación material de no violar los derechos de los demás, sino también el deber de ayudarse mutuamente para disfrutar y defender dichos derechos frente a las amenazas capitalistas.119 El énfasis soviético en la integridad territorial y la soberanía, si bien en la práctica estaba diseñado para proteger a los estados socialistas en un entorno predominantemente capitalista, resultó ser muy atractivo para las naciones en desarrollo del Tercer Mundo, ansiosas también por establecer sus propias identidades nacionales y contrarrestar las influencias financieras y culturales occidentales. 117 Tunkin, «Soviet Theory», págs. 35-48. Véase también F. Vallat, «International Law – A Forward Look», 18 YBWA, 1964, pág. 251; J. Hazard, «Codifying Peaceful Co-existence», 55 AJIL, 1961, págs. 111-12; E. McWhinney, Coexistencia pacífica y derecho internacional soviético-occidental, Leiden, 1964, y K. Grzybowski, «Teoría soviética del derecho internacional de los años setenta», 77 AJIL, 1983, pág. 862. 118 Véase Grzybowski, Derecho internacional público soviético, pp- Tunkin, Teoría del derecho internacional, pp- Derecho internacional Con el declive de la Guerra Fría y el inicio de la perestroika (reestructuración) en la Unión Soviética, se produjo un proceso de reevaluación en el campo de la teoría jurídica internacional.120 El concepto de coexistencia pacífica se modificó y la noción de lucha de clases se eliminó del léxico político soviético. Se enfatizó la interdependencia global y la necesidad de cooperación internacional, ya que se aceptó que la tensión entre el capitalismo y el socialismo ya no constituía el principal conflicto en el mundo contemporáneo y que bajo los antiguos dogmas subsistían numerosos intereses comunes.121 Se afirmó que la esencia del nuevo pensamiento soviético residía en la prioridad de los valores humanos universales y la resolución de los problemas globales, lo cual está directamente vinculado a la creciente importancia del derecho internacional en la comunidad mundial. También se señaló que el derecho internacional debía ser universal y no estar dividido artificialmente en sistemas de "derecho internacional" capitalista, socialista y del Tercer Mundo.122 Escritores y líderes políticos soviéticos aceptaron que actividades como las intervenciones en Checoslovaquia en 1968 y Afganistán en 1979 eran contrarias al derecho internacional, mientras que el intento de crear un Estado basado en el Estado de derecho se consideraba necesario para fortalecer el sistema jurídico internacional y el Estado de derecho en las relaciones internacionales. En particular, un renovado énfasis en el papel de las Naciones Unidas se hizo evidente en la política soviética.123 La disolución de la Unión Soviética en 1991 marcó el fin de la Guerra Fría y el resurgimiento de un sistema de relaciones internacionales basado en múltiples fuentes de poder, libre de la determinación ideológica. A partir de ese momento,124 Rusia, como continuación de la antigua Unión Soviética (aunque en términos políticos y territoriales diferentes), se integró al sistema político occidental y definió sus acciones en función de sus propios intereses nacionales, libre de hostilidades basadas en principios. El retorno a la condición de Estado de los Estados bálticos y la independencia de las demás antiguas repúblicas de la Unión Soviética, junto con el colapso de Yugoslavia, han constituido...120 Véase, por ejemplo, Perestroika and International Law (eds. A. Carty y G. Danilenko), Edimburgo.ggh, 1990; R. Mullerson, ‘Fuentes del Derecho Internacional: Nuevas Tendencias en el Derecho Soviético¨ Pensando”, 83 AJIL, 1989, p. 494; V. Vereshchetin y R. Mullerson, 'Derecho internacional en ¨ an Interdependent World’, 28 Columbia Journal of Transnational Law, 1990, p. 291, y R. Quigley, “Perestroika y derecho internacional”, 82 AJIL, 1988, pág. 788. 121 Vereshchetin y Mullerson, “Derecho Internacional”, pág. 292. ¨ 122 Ibídem. 123 Véase Quigley, “Perestroika”, pág. 794. 124 Véase, p.e. R. Mullerson, «Derecho internacional, derechos y política», Londres, 1994. Véase también «El fin de la Guerra Fría» (eds. P. Allan y K. Goldmann), Dordrecht, 1992, y W. M. Reisman, «Derecho internacional después de la Guerra Fría», 84 AJIL, 1990, pág. 859. Una convulsión política de gran importancia. La Guerra Fría impuso una superestructura dualista en las relaciones internacionales que tuvo implicaciones para prácticamente todas las disputas políticas internacionales serias y obstaculizó, en particular, el funcionamiento de las Naciones Unidas. Si bien el régimen soviético había estado cambiando su enfoque significativamente, la desaparición formal tanto del sistema comunista como del propio Estado alteró la naturaleza del sistema internacional, lo que inevitablemente tuvo consecuencias para el derecho internacional.125 El fin de la inexorable confrontación entre superpotencias provocó un aumento de la inestabilidad en Europa y, paradójicamente, acentuó tanto la revitalización como las limitaciones de las Naciones Unidas. Si bien se conocía relativamente poco sobre las actitudes chinas hasta el momento, se pueden señalar algunas cuestiones. Se considera que los conceptos occidentales están destinados principalmente a preservar el dominio de la clase burguesa en la escena internacional. Las opiniones soviéticas fueron parcialmente aceptadas, pero desde finales de la década de 1950 y el creciente distanciamiento entre las dos principales potencias comunistas, los chinos concluyeron que los rusos estaban interesados ​​principalmente en mantener el statu quo y la supremacía de la superpotencia soviética-estadounidense. El concepto soviético de coexistencia pacífica como pilar del derecho internacional contemporáneo fue tratado con especial sospecha y desdén.126 La concepción china del derecho era, por razones históricas y culturales, muy diferente a la desarrollada en Occidente. El «derecho» nunca alcanzó el lugar importante en la sociedad china que sí tuvo en la civilización europea.127 Una burocracia sofisticada se esforzó por lograr la armonía y el equilibrio, y un sistema de derechos legales para proteger al individuo en el sentido occidental no se desarrolló realmente. Se creía que la sociedad se beneficiaría más con el ejemplo y la moral establecida, que con normas y sanciones. Sin embargo, esta filosofía confuciana fue dejada de lado tras el exitoso 125 Véase, por ejemplo, R. Bilder, «Derecho internacional en el «Nuevo Orden Mundial»: Algunas reflexiones preliminares», 1 Florida State University Journal of Transnational Law and Policy, 1992, pág. 1. 126 Véase H. Chiu, «La actitud de la China comunista hacia el derecho internacional», 60 AJIL, 1966, pág. 245; J. K. Fairbank, El orden mundial chino, Cambridge, 1968; J. Cohen, La práctica del derecho internacional en China, Princeton, 1972; Anglo-Chinese Educational Trust, La visión del mundo de China, Londres, 1979; J. Cohen y H. Chiu, La China popular y el derecho internacional, Princeton, 2 vols., 1974, y C. Kim, «La República Popular China y el orden jurídico internacional basado en la Carta», 72 AJIL, 1978, pág. 317. 127 Véase Lloyd, Introducción a la Jurisprudencia, págs. 760-763; S. Van der Sprenkel, Instituciones jurídicas en el norte de China, Nueva York, 1962, y R. Unger, El derecho en la sociedad moderna, Nueva York, 1976, págs- Derecho internacional revolución comunista, que sería reemplazada por el marxismo-leninismo estricto, con su énfasis en la lucha de clases.128 Los chinos parecen haber reconocido varios sistemas de derecho internacional, por ejemplo, el occidental, el socialista y el revisionista (Unión Soviética), y haber dado a entender que solo con la expansión definitiva del socialismo sería posible un sistema universal.129 Los acuerdos internacionales se consideran la fuente principal del derecho internacional y China ha firmado numerosos tratados y convenciones y los ha aplicado, al igual que otras naciones.130 Una excepción, por supuesto, es el rechazo de China a los llamados "tratados desiguales" mediante los cuales el territorio chino fue anexado por otras potencias, en particular el Imperio zarista, en el siglo XIX.131 En general, el derecho internacional se ha tratado como parte de la política internacional y ha estado sujeto a consideraciones de poder y conveniencia, así como a la ideología. Cuando las normas internacionales se ajusten a las políticas e intereses chinos, se observarán. Donde no lo hagan, serán ignorados. Sin embargo, ahora que la fase aislacionista de su historia ha terminado, las relaciones con otras naciones se han establecido y su ingreso a las Naciones Unidas ha sido asegurado, China ha adoptado un papel más activo en las relaciones internacionales, un enfoque más acorde con su creciente poder económico. China se ha involucrado plenamente en la política mundial, lo que ha llevado a una legalización de su visión del derecho internacional, como de hecho ocurrió con la Unión Soviética. El Tercer Mundo En la evolución de los asuntos internacionales desde la Segunda Guerra Mundial, uno de los acontecimientos más decisivos ha sido la desintegración de los imperios coloniales y el nacimiento de decenas de nuevos estados en el llamado Tercer Mundo. Esto ha puesto en escena a estados que arrastran consigo un legado de amargura por su estatus pasado, así como una serie de problemas relacionados con 128 Lloyd, Introducción a la Jurisprudencia, y H. Li, «El papel del derecho en la China comunista», China Quarterly, 1970, pág. 66, citado en Lloyd, Introducción a la Jurisprudencia, pp- Véase, por ejemplo, Cohen y Chiu, La China popular, pp- Ibíd., pp. 77-82, y la parte VIII en general. 131 Véase, por ejemplo, I. Detter, «El problema de los tratados desiguales», 15 ICLQ, 1966, pág. 1069; F. Nozari, Tratados desiguales en el derecho internacional, Estocolmo, 1971; Chiu, «La actitud de la China comunista», pp. 239-267, y L.-F. Chen, Sucesión de Estados en relación con tratados desiguales, Hamden, 1974. Su desarrollo social, económico y político.132 En tales circunstancias, era natural que la estructura y las doctrinas del derecho internacional fueran atacadas. El desarrollo del derecho de gentes en el siglo XIX, fundado en el eurocentrismo e imbuido de los valores de la Europa cristiana, urbanizada y en expansión133, comprensiblemente, no reflejó suficientemente las necesidades e intereses de los nuevos Estados independientes de mediados y finales del siglo XX. Se consideraba que dichas normas habían fomentado y luego reflejado su subyugación, y que se requerían cambios.134 Básicamente, son aquellas ideas de derecho internacional que se materializaron en el siglo XIX las que han sido tan claramente rechazadas, es decir, aquellos principios que consagraron el poder y la dominación de Occidente.135 Los conceptos subyacentes del derecho internacional no han sido descartados. Al contrario. Las nuevas naciones han adoptado con entusiasmo las ideas de soberanía e igualdad de los Estados, así como los principios de no agresión y no intervención, en su búsqueda de seguridad dentro de un marco jurídico comúnmente aceptado. Si bien esta nueva internacionalización del derecho internacional, ocurrida en los últimos cincuenta años, ha destruido su homogeneidad de base europea, ha enfatizado su alcance universalista.136 La composición, por ejemplo, tanto de la Corte Internacional de Justicia como del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas refleja estos desarrollos. El artículo 9 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que las principales formas de civilización y los principales sistemas jurídicos del mundo deben estar representados en la Corte, y existe un acuerdo según el cual, de los diez puestos no permanentes en el Consejo de Seguridad, cinco deben corresponder a afroasiáticos.132 Véase, por ejemplo, R. P. Anand, «Attitude of the Afro-Asian States Towards Certain Problems of International Law», 15 ICLQ, 1966, pág. 35; T. O. Elias, New Horizons in International Law, Leiden, 1980, y Higgins, Conflict of Interests, parte II. Véase también Academia de Derecho Internacional de La Haya, Colloque, The Future of International Law in a Multicultural World, especialmente págs. 117-142, y Henkin, How Nations Behave, págs- Véase, por ejemplo, Verzijl, International Law in Historical Perspective, vol. I, págs. 435-436. Véase también B. Roling, International Law in an Expanded World, Leiden, 1960, pág. 10. 134 La contraparte de esto ha sido la opinión de algunos autores de que la universalización del derecho internacional ha llevado a una dilución de su contenido: véase, por ejemplo, Friedmann, Changing Structure, pág. 6; J. Stone, Quest for Survival: The Role of Law and Foreign Policy, Sídney, 1961, pág. 88, y J. Brierly, The Law of Nations, 6.ª ed., Oxford, pág. 43. 135 Véase, por ejemplo, Alexandrowicz, European–African Confrontation. 136 Véase F. C. Okoye, International Law and the New African States, Londres, 1972; T. O. Elias, Africa and the Development of International Law, Leiden, 1972, y Bernhardt, Encyclopedia, vol. VII, págs- estados de derecho internacional y dos a estados latinoamericanos (los restantes a Europa y otros estados). La composición de la Comisión de Derecho Internacional también se ha ampliado recientemente y se ha estructurado geográficamente.137 La influencia de los nuevos Estados se ha sentido sobre todo en la Asamblea General, donde constituyen la mayoría de los 192 Estados miembros.138 El contenido y el alcance de las diversas resoluciones y declaraciones emanadas de la Asamblea son prueba de su impacto y reflejan sus temores, esperanzas y preocupaciones. La Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 1960, por ejemplo, consagró el derecho de las colonias a obtener su soberanía lo antes posible y exigió el reconocimiento del principio de autodeterminación. Este principio, que se analiza en otras partes de este libro,139 es considerado por la mayoría de los expertos como una norma establecida de derecho internacional, aunque con fronteras indeterminadas. Sin embargo, simboliza el auge de los Estados poscoloniales y el efecto que están teniendo en el desarrollo del derecho internacional. Su preocupación por el reconocimiento de la soberanía de los Estados se complementa con su apoyo a las Naciones Unidas y su Carta, y con su deseo de «autodeterminación económica» o el derecho a la soberanía permanente sobre los recursos naturales.140 Esta expansión del derecho internacional al ámbito económico fue un avance importante del siglo XX y se evidencia de múltiples maneras, por ejemplo, en la creación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, y el establecimiento del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Los intereses de los nuevos Estados del Tercer Mundo a menudo entran en conflicto con los de las naciones industrializadas, como lo demuestran las disputas sobre las nacionalizaciones. Pero cabe destacar que, contrariamente a muchos temores expresados ​​en los primeros años de la saga de la descolonización, el derecho internacional no ha No se ha descartado ni alterado hasta quedar irreconocible. Su marco se ha mantenido, ya que los nuevos Estados también desean obtener los beneficios de normas como las que rigen las relaciones diplomáticas y el uso controlado de la fuerza, al tiempo que luchan contra las normas que contradicen sus supuestos intereses. Si bien los nuevos países comparten una historia común de dominación extranjera y subdesarrollo, agravada por un despertar de la identidad nacional, debe reconocerse que no constituyen un grupo homogéneo. 137 Según la resolución 36/39 de la Asamblea General, veintiuno de los treinta y cuatro miembros deben ser nacionales de Estados afroasiáticos y latinoamericanos. 138 Véase supra, nota 105. 139 Véase infra, capítulo 5, pág. 205. 140 Véase infra, capítulo 14, pág. 827. desarrollo del derecho internacional 41 identidad, debe reconocerse que no constituyen un grupo homogéneo. Se caracterizan por actitudes culturales, sociales y económicas muy diversas, así como por sus etapas de desarrollo, y la denominación de «Tercer Mundo» enmascara diversas afiliaciones políticas. En muchos temas, los intereses de los nuevos Estados entran en conflicto, lo que se refleja en las diferentes posturas adoptadas. Los Estados que poseen petróleo y otros valiosos recursos naturales están separados de aquellos que poseen pocos o ningún recurso, y los Estados ribereños de océanos deben distinguirse de los Estados sin litoral. La lista de diversidades es interminable, y la variedad rige la composición del hemisferio sur en mucha mayor medida que en el norte. Es posible que, en términos jurídicos, surjan diferencias tangibles de enfoque en el futuro a medida que se apacigüe el entusiasmo por la descolonización y se erosione aún más la supremacía occidental sobre el derecho internacional. Esta tendencia también permitirá una mayor comprensión y un mayor recurso a las tradiciones y concepciones históricas anteriores a la colonización, así como una mayor conciencia de su validez para el desarrollo futuro del derecho internacional.141 A medio plazo, sin embargo, cabe reconocer que, con el fin de la Guerra Fría y el rápido desarrollo de la cooperación soviética (entonces rusa)-estadounidense, el eje de la disputa está cambiando de Este-Oeste a Norte-Sur. Esto comienza a manifestarse en diversas cuestiones, desde el derecho económico hasta el derecho del mar y los derechos humanos, mientras que el impacto de la tecnología moderna apenas se ha apreciado.142 Junto con estos factores, el desarrollo de la globalización ha acentuado aún más la tensión tradicional entre universalismo y particularismo.143 La globalización, entendida como la interdependencia de un alto nivel de individuos, grupos y corporaciones, tanto públicos como privados, a través de las fronteras nacionales, podría considerarse como la universalización de la civilización occidental y, por lo tanto, el triunfo de un particularismo específico. 141 Véase, por ejemplo, H. Sarin, «Los Estados asiático-africanos y el desarrollo del derecho internacional», en el Coloquio de la Academia de La Haya, pág. 117; Bernhardt, Enciclopedia, vol. VII, págs. 205-251, y R. Westbrook, «Derecho internacional islámico y derecho internacional público: expresiones separadas del orden mundial», 33Va. JIL, 1993, pág. 819. Véase también C. W. Jenks, «El derecho consuetudinario de la humanidad», Oxford, 1958, pág. 169. Cabe destacar también las referencias del Tribunal en los casos Eritrea/Yemen a los títulos históricos y las tradiciones jurídicas regionales: véase la sentencia en «Fase uno: Soberanía territorial», 1998, 114 ILR, págs. 1, 37 y siguientes. y Fase Dos: Delimitación Marítima, 1999, 119 ILR, págs. 417, 448. 142 Véase, por ejemplo, M. Lachs, «Thoughts on Science, Technology and World Law», 86 AJIL, 1992, pág. 673. 143 Véase Koskenniemi, «Gentle Civilizer of Nations». Véase también G. Simpson, «Great Powers and Outlaw States: Unequal Sovereigns in the International Legal Order», Cambridge, 2004. 42 Derecho internacional Por otro lado, el particularismo (disfrazado de relativismo cultural) se ha utilizado en ocasiones como justificación de abusos de los derechos humanos sin supervisión ni crítica internacional. Sugerencias de lectura adicional T. M. Franck, El poder de la legitimidad entre las naciones, Oxford, 1990 L. Henkin, Derecho internacional: política y valores, Dordrecht, 1995 R. Higgins, Problemas y procesos, Oxford, 1994 A. Nussbaum, Una historia concisa del derecho de gentes, edición revisada, Nueva York, 1954 El derecho internacional en la actualidad El creciente alcance jurídico de las preocupaciones internacionales Desde mediados del siglo pasado, el derecho internacional se ha desarrollado en diversas direcciones, a medida que se han multiplicado las complejidades de la vida en la era moderna. Como ya se ha destacado, el derecho refleja las condiciones y las tradiciones culturales de la sociedad en la que opera. La comunidad desarrolla un conjunto específico de valores —sociales, económicos y políticos—, y esto deja su huella en el marco jurídico que ordena la vida en ese entorno. De igual manera, el derecho internacional es producto de su entorno. Se ha desarrollado de acuerdo con las nociones predominantes de las relaciones internacionales y, para sobrevivir, debe estar en armonía con las realidades de la época. Sin embargo, existe una tensión continua entre las normas ya establecidas y las fuerzas en constante evolución que buscan cambios dentro del sistema. Uno de los principales problemas del derecho internacional es determinar cuándo y cómo incorporar nuevas normas de conducta y nuevas realidades de la vida al marco ya existente, de modo que, por un lado, el derecho siga siendo pertinente y, por otro, el propio sistema no se vea afectado de forma excesiva. Los cambios que se producen en la comunidad internacional pueden ser trascendentales y repercutir en todo el sistema. Por ejemplo, la llegada de las armas nucleares creó un statu quo en Europa y un equilibrio de terror en todo el mundo. Actualmente, constituye un factor de inquietud, ya que ciertos Estados buscan adquirir tecnología nuclear. Otro ejemplo es la capacidad tecnológica para explotar los océanos y las consiguientes interrogantes sobre la naturaleza y los beneficiarios de dicha explotación.1 El auge del terrorismo internacional ha planteado nuevos desafíos al sistema, ya que los Estados y las organizaciones internacionales luchan por abordar este fenómeno, manteniendo al mismo tiempo el respeto a la soberanía de los Estados y a los derechos humanos.2 Existen varios ejemplos de cómo los avances modernos exigen una constante reevaluación de la estructura del derecho internacional y sus normas. El alcance del derecho internacional actual es inmenso. Desde la regulación de las expediciones espaciales hasta la cuestión de la división de los fondos oceánicos, y desde la protección de los derechos humanos hasta la gestión del sistema financiero internacional, su intervención se ha extendido desde la preocupación principal por la preservación de la paz hasta abarcar todos los intereses de la vida internacional contemporánea. Pero la razón de ser del derecho internacional y el factor determinante de su composición siguen siendo las necesidades y características del sistema político internacional. Cuando existe más de una entidad dentro de un sistema, debe existir una concepción sobre cómo tratar con otras entidades similares, ya sea sobre la base de la coexistencia o la hostilidad. El derecho internacional, tal como se ha desarrollado desde el siglo XVII, ha adoptado el mismo enfoque y, en general (aunque con notables excepciones), ha evitado la idea de hostilidad y enemistad permanentes. Dado que el Estado, si bien es supremo internamente, desea mantener su soberanía externamente y necesita cultivar la confianza de otros Estados en un mundo cada vez más interdependiente, debe reconocer los derechos de los demás. Esta aceptación de los derechos que poseen todos los Estados, algo inevitable en un mundo donde ninguno puede subsistir por sí solo, conduce inevitablemente a un sistema que regule y defina dichos derechos y, por supuesto, obligaciones. Y así se llega a alguna forma de orden jurídico internacional, por muy simple y, en ocasiones, desordenado que sea.3 El sistema actual se desarrolló en el contexto de la civilización europea a medida que progresaba, pero esto ha cambiado. El ascenso de Estados Unidos y la Unión Soviética reflejó el declive de Europa, mientras que el proceso de descolonización también tuvo un impacto considerable. Más recientemente, el colapso del Imperio Soviético y de la Unión Soviética, el ascenso de India y China como grandes potencias y el fenómeno de la globalización también están impactando profundamente al sistema. Ante cambios radicales en la estructura de poder, el derecho internacional necesita afrontar nuevas ideas y desafíos. 2 Véase más adelante, capítulo 20. 3 Para opiniones sobre la definición precisa y las características del orden, sistema o comunidad internacional, véase G. Schwarzenberger y E. D. Brown, A Manual of International Law, 6.ª ed., Londres, 1976, pp. 9-12; H. Yalem, «The Concept of World Order», 29 YBWA, 1975, e I. Pogany, «The Legal Foundations of World Order», 37 YBWA, 1983, p. 277. El derecho internacional hoy 45 El carácter eurocéntrico del derecho internacional se ha debilitado gravemente en los últimos sesenta años aproximadamente, y las opiniones, esperanzas y necesidades de otras culturas y civilizaciones desempeñan ahora un papel cada vez mayor en la evolución del pensamiento jurídico mundial.4 El derecho internacional refleja, ante todo, el carácter básico de la política mundial orientado al Estado, y esto esencialmente porque el Estado se convirtió, con el tiempo, en el principal depositario de las esperanzas organizadas de los pueblos, ya sea para protección o para objetivos más amplios. Unidades con independencia formal que se benefician de igual soberanía ante la ley y de igual posesión de los atributos básicos de la condición de Estado5 han logrado crear un sistema que consagra dichos valores. Ejemplos de ello incluyen la no intervención en asuntos internos, la integridad territorial, la no utilización de la fuerza y ​​la igualdad de voto en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin embargo, además de esto, muchos factores trascienden las fronteras estatales y generan tensión en la política mundial, como las relaciones económicas inadecuadas, la preocupación internacional por los derechos humanos y el auge de las nuevas fuerzas tecnológicas6. Las políticas estatales y los equilibrios de poder, tanto internacionales como regionales, constituyen un marco necesario en el que opera el derecho internacional, al igual que las condiciones y tensiones políticas internas. El derecho refleja la preocupación de las fuerzas dentro de los Estados y entre ellos. También es importante comprender que los Estados necesitan el derecho para buscar y alcanzar ciertos objetivos, ya sean el bienestar económico, la supervivencia y la seguridad, o el avance ideológico. Por lo tanto, el sistema debe ser lo suficientemente seguro como para que dichos objetivos sean determinables y lo suficientemente flexible como para permitir cambios cuando sea necesario debido a la confluencia de fuerzas que lo exijan.7 Sin embargo, el derecho internacional no solo se ha expandido horizontalmente para abarcar a los nuevos Estados establecidos desde el final de la Segunda Guerra Mundial; también se ha extendido para incluir a individuos, grupos y organizaciones internacionales, tanto privadas como públicas, dentro de su ámbito de aplicación. También se ha expandido a nuevos campos que abarcan cuestiones como el comercio internacional, los problemas de protección del medio ambiente, los derechos humanos y la exploración del espacio ultraterrestre. 4 Véase, por ejemplo, L. C. Green, «¿Existe un derecho internacional universal hoy en día?», 23 Canadian YIL, 1985, pág. 3. 5 Véase más adelante, capítulo 5, pág. 211. 6 Para ejemplos de esto en el contexto del derecho territorial, véase M. N. Shaw, Título de Territorio en África: Asuntos Jurídicos Internacionales, Oxford, 1986, pp. 1-11. 7 Véase S. Hoffman, «Sistemas Internacionales y Derecho Internacional», 14 World Politics,-, p. 205. 46 Derecho internacional El auge del positivismo en el siglo XIX tuvo el efecto de centrar las preocupaciones del derecho internacional en los Estados soberanos. Solo ellos eran los «sujetos» del derecho internacional y debían contrastarse con la condición de los Estados e individuos no independientes como «objetos» del derecho internacional. Ellos solos crearon la ley, y no se podía presumir que se impusieran restricciones a su independencia.8 Pero la gradual sofisticación de la doctrina positivista, combinada con la llegada de nuevos enfoques a todo el sistema de relaciones internacionales, ha roto este énfasis exclusivo y ha ampliado el papel de las entidades no estatales, como individuos, empresas multinacionales e instituciones internacionales.9 Por supuesto, desde hace tiempo se reconocía que los individuos tenían derecho a los beneficios del derecho internacional, pero solo recientemente han podido actuar directamente en lugar de depender de sus estados nacionales. Los Tribunales de Núremberg y Tokio, establecidos por los Aliados victoriosos tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, fueron una parte vital de este proceso. Muchos de los acusados ​​fueron declarados culpables de crímenes de lesa humanidad y contra la paz y fueron castigados en consecuencia. Fue un reconocimiento de la responsabilidad individual bajo el derecho internacional sin la intervención habitual del Estado, y se ha reforzado con el establecimiento de los Tribunales de Crímenes de Guerra de Yugoslavia y Ruanda a mediados de la década de 1990 y la Corte Penal Internacional en 1998.10 De igual manera, la Convención sobre el Genocidio de 1948 preveía el castigo de los infractores tras ser condenados por tribunales nacionales o por un tribunal penal internacional.11 La creciente preocupación por los derechos humanos es otro aspecto de este movimiento hacia el fortalecimiento del papel del individuo en el derecho internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por las Naciones Unidas en 1948, enumera una serie de derechos políticos y sociales, aunque solo constituye una guía y no es jurídicamente vinculante. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en 1950, y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 son de naturaleza diferente y vinculantes para los firmantes. En un esfuerzo por funcionar satisfactoriamente, se establecieron diversos órganos de supervisión y ejecución. Dentro de la Unión Europea, las personas y las empresas tienen ciertos derechos de recurso directo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra las decisiones de las diversas instituciones de la Unión. Además, las personas pueden comparecer ante ciertos tribunales internacionales. Sin embargo, el tema en su conjunto ha sido muy controvertido, y algunos autores (por ejemplo, los teóricos soviéticos anteriores) hasta la perestroika), negando que los individuos puedan tener derechos distintos de deberes bajo el derecho internacional, pero es indicativo de la tendencia a alejarse de la exclusividad del Estado.12 Junto con la evolución de los derechos humanos individuales, el auge de las organizaciones internacionales marca quizás el rasgo distintivo clave del derecho internacional moderno. De hecho, el derecho internacional en la era contemporánea no puede entenderse sin referencia al crecimiento en número e influencia de dichas instituciones intergubernamentales, y de estas, la más importante es, con diferencia, las Naciones Unidas.13 La ONU comprende a la gran mayoría de los Estados (actualmente hay 192 Estados miembros) y esto por sí solo constituye un factor político de gran importancia en el proceso de relaciones diplomáticas y negociaciones, y de hecho facilita la cooperación internacional y la creación de normas. Además, por supuesto, la existencia del Consejo de Seguridad como órgano ejecutivo con facultades para adoptar resoluciones, en determinadas circunstancias, vinculantes para todos los Estados miembros, es única en la historia de las relaciones internacionales. Se ha aceptado que las organizaciones internacionales poseen derechos y deberes propios, así como personalidad jurídica distintiva. En 1949, la Corte Internacional de Justicia emitió una Opinión Consultiva14 en la que declaró que las Naciones Unidas eran sujetos de derecho internacional y podían hacer valer sus derechos interponiendo demandas internacionales, en este caso contra Israel tras el asesinato del conde Bernadotte, funcionario de las Naciones Unidas. Esta decisión puede aplicarse a otras instituciones internacionales, como la Organización Internacional del Trabajo y la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), cada una con carácter judicial propio. Así, si bien los Estados siguen siendo los principales sujetos de derecho internacional, ahora se les unen otras entidades no estatales, cuya importancia probablemente aumentará aún más en el futuro. Cabe destacar también en esta etapa el crecimiento de las organizaciones regionales. Muchas de ellas se crearon por razones de seguridad militar, por ejemplo, la OTAN y las organizaciones opositoras del Pacto de Varsovia; otras, como expresión de identidad regional y cultural, como la Organización para la Unidad Africana (actual Unión Africana) y la Organización de los Estados Americanos. La Unión Europea es un grupo único en su clase, que ha avanzado considerablemente en la coordinación y estandarización económica y cuenta con una gama de instituciones comunes atendidas por una creciente burocracia ubicada principalmente en Bruselas. 12 Véase más adelante, capítulos 6 y 7. 13 Véase más adelante, capítulo 22. 14 Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas, Informes de la CIJ, 1949, pág. 174; 16 AD, pág. 318. 48 derecho internacional. Estas organizaciones regionales han contribuido a la creciente sofisticación del derecho internacional mediante la inserción de «subsistemas de derecho regional-internacional» dentro del marco universal y la consiguiente evolución de normas que vinculan únicamente a los Estados miembros. 15 La gama de temas que abarca el derecho internacional se ha ampliado a la par con el aumento de las dificultades y la proliferación del número de participantes en el sistema. Ya no se ocupa exclusivamente de cuestiones relacionadas con el territorio o la jurisdicción de los Estados en sentido estricto, sino que comienza a considerar los problemas específicos de la sociedad contemporánea. Muchos de estos ya se han mencionado, como el campo vital de los derechos humanos, el desarrollo de un derecho económico internacional que abarca cuestiones financieras y de desarrollo, la preocupación por la despojo ambiental, la exploración espacial y la explotación de los recursos oceánicos y de los fondos marinos. También se pueden mencionar las disposiciones relativas a la burocracia de las instituciones internacionales (derecho administrativo internacional), las normas internacionales del trabajo, las regulaciones sanitarias y los controles de las comunicaciones. Muchas de estas tendencias pueden considerarse como parte, o más bien como reflejo, del fenómeno de la globalización, un término que abarca el inexorable movimiento hacia una mayor interdependencia basada en bases económicas, comunicacionales y culturales, y que opera con total independencia de la regulación nacional.16 15 Véase, en general, más adelante, el capítulo 23. 16 Véase, por ejemplo, A. Giddens, The Consequences of Modernity, Stanford, 1990; S. Sur, «El Estado entre la fragmentación y la globalización», 8 EJIL, 1997, pág. 421; B. Simma y A. Paulus, «La “comunidad internacional”: frente al desafío de la globalización. Conclusiones generales», 9 EJIL, 1998, pág. 266, y P. M. Dupuy, «Derecho internacional: dividido entre la coexistencia, la cooperación y la globalización. Conclusiones generales», 9 EJIL, 1998, pág. 278. Véase también la Declaración del juez Bedjaoui en la Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, Informes de la CIJ, 1996, págs. 226, 270-271. Cabe destacar que Philip Bobbitt ha descrito cinco acontecimientos que desafían el sistema de Estados-nación y, por lo tanto, caracterizan en esencia el desafío de la globalización, como sigue:Puntos bajos: el reconocimiento de los derechos humanos como normas que exigen su adhesión en todos los Estados, independientemente de sus leyes internas; el despliegue generalizado de armas de destrucción masiva, que hace ineficaz la defensa de las fronteras estatales para la protección de la sociedad; la proliferación de amenazas globales y transnacionales que trascienden las fronteras estatales, como las que dañan el medio ambiente o amenazan a los Estados mediante la migración, la expansión demográfica, las enfermedades o la hambruna; el crecimiento de un régimen económico mundial que ignora las fronteras en el movimiento de inversión de capital hasta tal punto que limita eficazmente la gestión económica de los Estados; y la creación de una red global de comunicaciones que traspasa las fronteras electrónicamente y amenaza las lenguas, costumbres y culturas nacionales (El escudo de Aquiles, Londres, 2002, p. xxii). Esto a su vez estimula disputas de naturaleza casi ideológica en torno, por ejemplo, a la relación entre el libre comercio y la protección del medio ambiente.17 A esto se suman las presiones de la democracia y los derechos humanos, que, en cierta medida, actúan como contrapesos al énfasis clásico en la soberanía territorial y la jurisdicción de los Estados. Teorías e interpretaciones modernas En este punto, se mencionarán brevemente algunas teorías modernas sobre la naturaleza y el papel del derecho internacional. Derecho positivo y derecho natural A lo largo de la historia del pensamiento ha existido una compleja relación entre el idealismo y el realismo, entre cómo deberían ser las cosas y cómo son, y el debate sobre si la filosofía jurídica debería incorporar normas éticas o limitarse a un análisis del derecho tal como es es vital y continúa en la actualidad.18 La escuela positivista, que se desarrolló con tanta rapidez en el mundo pragmático y optimista del siglo XIX, declaró que el derecho tal como existe debía analizarse empíricamente, despojándose de todo elemento ético. Las aspiraciones morales estaban muy bien, pero no tenían cabida en la ciencia jurídica. El derecho creado por el hombre debe examinarse como tal y las especulaciones metafísicas del Derecho Natural deben rechazarse, ya que lo que importaba eran las realidades prácticas, no los principios generales imprecisos y vagos, por no decir ambiguos.19 Este tipo de enfoque del derecho en la sociedad alcanzó su clímax con la «Teoría Pura del Derecho» de Kelsen. Kelsen definió el derecho únicamente en términos de sí mismo y evitó cualquier elemento de justicia, que debía considerarse más bien dentro de la disciplina de la ciencia política. La política, la sociología y la historia eran todas...17 Véase, por ejemplo, Myers v. Canada 121 ILR, págs. 72, 110. 18 Véase, por ejemplo, D. Lyons, Ethics and the Rule of Law, Londres, 1984; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Londres, 1977; H. L. A. Hart, El concepto de derecho, Oxford, 1961, y P. Stein y J. Shand, Valores legales en la sociedad occidental, Edimburgo, 1974. Véase también R. Dias, Jurisprudencia, 5.ª ed., Londres, 1985. 19 Véase Hart, Concepto de derecho, y Hart, «Positivismo y la separación del derecho y la moral», 71, Harvard Law Review, 1958, pág. 593. Cf. L. Fuller, «Positivismo y fidelidad al derecho: una respuesta al profesor Hart», 71, Harvard Law Review, 1958, pág. 630. Véase también D. Anzilotti, Cours de Droit International, París, 1929, y B. Kingsbury, «Legal Positivism as Normative Politics: International Society, Balance of Power and Lassa Oppenheim’s Positive International Law», 13 EJIL, 2002, pág. 401. 50 derecho internacional separado de la teoría pura que buscaba construir una estructura lógica unificada basada en una evaluación formal.20 El derecho debía considerarse una ciencia normativa, es decir, compuesta por reglas que establecen patrones de comportamiento. Dichas reglas, o normas, dependen para su validez jurídica de una norma previa, y este proceso continúa hasta que se llega a lo que se denomina la norma básica de todo el sistema. Esta norma básica es el cimiento del edificio jurídico, porque las reglas que pueden relacionarse con ella se convierten, por lo tanto, en reglas jurídicas. Para dar un ejemplo sencillo, una orden judicial que faculta a un funcionario para ejecutar una multa es válida si el tribunal tiene esa facultad, la cual depende de una ley del Parlamento que la establece. Una norma se convierte en norma jurídica si se ajusta a una norma jurídica anterior (y superior), y así sucesivamente. Los estratos se construyen sobre otros estratos, y el fundamento de todo ello es la norma básica.21 La debilidad del sistema «puro» de Kelsen reside principalmente en el concepto de norma básica, ya que su existencia se basa en cuestiones no jurídicas. De hecho, es un concepto político, y en el Reino Unido probablemente sería el principio de supremacía del Parlamento.22 Este sistema lógico y estructurado de validez, fundado en un concepto extrajurídico, encuentra dificultades en relación con el derecho internacional. Para Kelsen, el derecho internacional es un orden jurídico primitivo debido a su falta de órganos legislativos, judiciales y de ejecución fuertes, y su consiguiente semejanza con una sociedad preestatal. En consecuencia, se caracteriza por el uso de la autosuficiencia.23 Los principios del derecho internacional son válidos si pueden rastrearse hasta la norma básica del sistema, que es jerárquica en el mismo sentido que un sistema jurídico nacional. Para Kelsen, la norma básica es la regla que identifica la costumbre como fuente del derecho, o estipula que «los Estados deben comportarse como lo hacían habitualmente».24 Una de las principales reglas de esta categoría es pacta sunt servanda, que declara que los acuerdos deben ejecutarse de buena fe, y sobre esta regla se fundamenta la segunda etapa del ordenamiento jurídico internacional. Esta segunda etapa consiste en la red de normas creadas por tratados y convenciones internacionales. 20 «La teoría pura del derecho», 50 LQR, 1934, pp. 474, 477-485 y 51 LQR, 1935, pp. 517-522. Véanse también los artículos recopilados en «La tradición europea en el derecho internacional: Hans Kelsen», 9 EJIL, 1998, pp. 287 y ss. 21 Kelsen, Teoría pura. 22 Véase J. Stone, «Misterio y mística en la norma básica». , 26 MLR, 1963, pág. 34, y J. Raz, Practical Reason and Norms, Oxford, 1975, págs- Teoría general del derecho y del Estado, Cambridge, 1946, págs. 328 y sigs. Véase también J. Lador-Lederer, «Algunas observaciones sobre la “Escuela de Viena” en Derecho Internacional», 17 NILR, 1970, pág. 126. 24 Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, págs. 369-370. y conduce a la tercera etapa, que incluye las normas establecidas por órganos establecidos por tratados internacionales, por ejemplo, las decisiones de la Corte Internacional de Justicia.25 El problema con la formulación de Kelsen de la norma fundamental del derecho internacional es que parece tautológica: simplemente repite que los Estados que obedecen las normas deben obedecerlas.26 Parece no dejar espacio para el desarrollo progresivo del derecho internacional mediante nuevas prácticas aceptadas como derecho, ya que esto implica que los Estados se comporten de forma diferente a como lo han venido haciendo. Sobre todo, no responde a la pregunta de por qué la costumbre es vinculante. Sin embargo, es un modelo de gran coherencia lógica que ayuda a explicar, en particular en lo que respecta a los sistemas jurídicos nacionales, la proliferación de normas y la importancia de la validez, que otorga, por así decirlo, un sello místico de aprobación a todo el proceso estructurado. Ayuda a ilustrar cómo una norma conduce a otra a medida que las etapas se suceden en una progresión de normas que forman un orden jurídico. Otro elemento importante en la interpretación del derecho de Kelsen es su postura monista extrema. El derecho internacional y el derecho municipal no son dos sistemas separados, sino una estructura entrelazada, y el primero es supremo. El derecho municipal encuentra su justificación última en las normas del derecho internacional mediante un proceso de delegación dentro de un sistema normativo universal.27 La teoría pura de Kelsen parecía marcar el final de ese camino, y el positivismo fue analizado en términos más sociológicos por Hart en su libro El concepto de derecho de 1961. Hart comprende el derecho como un sistema de normas, basado en la interacción de normas primarias y secundarias. Las primeras, básicamente, especifican normas de conducta, mientras que las segundas proporcionan los medios para identificarlas y desarrollarlas, especificando así los procedimientos constitucionales para el cambio. Las sociedades primitivas poseían únicamente las normas primarias y, por lo tanto, se caracterizaban por la incertidumbre, la ineficiencia y el estancamiento, pero con una creciente sofisticación, las normas secundarias se desarrollaban e identificaban la autoridad, permitiendo que las normas se adaptaran a las circunstancias cambiantes de forma regular y aceptada.28 25 Ibíd. 26 Hart denomina esto «mera reduplicación inútil»: Concepto de Derecho, pág. 230. 27 Teoría General del Derecho y del Estado, págs. 366-368. Véase más adelante, capítulo 4. 28 Concepto de Derecho, capítulo 5. Véase también, por ejemplo, Dworkin, Taking Rights Seriously; Raz, Practical Reason, y N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978. 52 Derecho internacional El orden jurídico internacional es un excelente ejemplo de una forma simple de estructura social que se compone únicamente de las normas primarias, debido a su falta de una legislatura centralizada, una red de tribunales reconocidos con jurisdicción obligatoria y medios organizados de ejecución. En consecuencia, no necesita, o mejor dicho, aún no ha desarrollado, una norma básica o, en la terminología de Hart, una regla de reconocimiento, con referencia a la cual pueda comprobarse la validez de todas las reglas. Siguiendo esta línea de pensamiento, Hart concluye que las normas de derecho internacional aún no constituyen un «sistema», sino que son simplemente un «conjunto de normas». Por supuesto, es posible que en el futuro un principio en particular, como pacta sunt servanda, se eleve a la categoría de norma validadora, pero en la situación actual esto aún no ha ocurrido.29 Este enfoque puede ser criticado por su excesiva concentración en las normas, excluyendo otros elementos importantes de un sistema jurídico, como los principios y las políticas,30 y, más especialmente en lo que respecta al derecho internacional, por no reconocer la sofisticación ni la vitalidad del sistema. En particular, la distinción entre un sistema y un conjunto de normas en el contexto del derecho internacional es una cuestión compleja y difícil de delinear. La fuerza del movimiento positivista disminuyó en el siglo pasado a medida que las viejas certezas se desintegraban y el malestar social crecía. El derecho, como siempre, comenzó a reflejar las presiones dominantes de la época, y se desarrollaron nuevas teorías sobre el papel del derecho en la sociedad. Los autores comenzaron a examinar los efectos de los fenómenos sociológicos en el ordenamiento jurídico y la naturaleza del propio proceso legal, con análisis de la conducta judicial y los medios por los cuales se aplicaban las normas en la práctica. Esto se ejemplificó en la visión de Roscoe Pound del derecho como una forma de ingeniería social, que equilibraba los diversos intereses dentro de la sociedad de la manera más eficaz.31 El derecho se consideraba un método de control social y los enfoques conceptuales se rechazaron en favor de los análisis funcionales. Lo que realmente sucedía dentro del sistema jurídico, qué reclamaciones se presentaban y cómo se satisfacían: estos eran los lemas de la escuela sociológica.32 En cierto sentido, fue un alejamiento de la torre de marfil para adentrarse en los tribunales. Las investigaciones empíricas proliferaron, particularmente en Estados Unidos, y también las ciencias de la psicología y la antropología. 29 Concepto de derecho, págs- Véase Dworkin, Taking Rights En serio. 31 Véase, por ejemplo, Filosofía del Derecho, New Haven, 1954, págs. 42-47. Véase también M. D. A. Freeman, La Estructura Legal, Londres, 1974, capítulo 4. 32 Esquemas de Jurisprudencia, 5.ª ed., Cambridge, 1943, págs. 116-119. Derecho internacional hoy 53 a medida que la sociología se alió con la jurisprudencia. Esta preocupación por el contexto social más amplio condujo a las teorías del Realismo, que trataban el derecho como una institución que funcionaba dentro de una comunidad particular con una serie de funciones que desempeñar. Se consideraba que un estudio de las normas jurídicas dentro de un sistema lógico cerrado, al estilo kelseniano, no podía revelar mucho sobre el funcionamiento real del derecho en la sociedad. Para ello, se requería comprender el comportamiento de los tribunales y de los diversos funcionarios judiciales. Los factores históricos y éticos quedaron relegados a un segundo plano dentro de la tradición realista-sociológica, con su enfoque en estudios de campo y disecciones «técnicas». Las normas jurídicas ya no debían aceptarse como el núcleo del sistema jurídico.33 Antes de analizar los desarrollos contemporáneos de este enfoque y cómo han afectado a las interpretaciones del derecho internacional, es necesario considerar primero el resurgimiento del Derecho Natural. En la búsqueda del sentido de la vida y de una base ética para el derecho, el Derecho Natural ha adoptado diversos enfoques. Una de ellas ha sido una renovación de los principios enumerados por Santo Tomás de Aquino y adoptados por la Iglesia Católica, enfatizando la dignidad del hombre y la supremacía de la razón, junto con una afirmación de la inmoralidad (aunque no necesariamente la invalidez) de la ley contraria a la recta razón y a la ley eterna de Dios.34 Una tendencia más formalista y orientada a la lógica ha sido ejemplificada por escritores como Stammler, quien intentó erigir una estructura lógica del derecho con un concepto intrínseco de «Ley Natural con un contenido cambiante». Esto implicó contrastar el concepto de ley, que pretendía ser una definición abstracta y formal de aplicación universal, con la idea de ley, que encarna los propósitos y la dirección del sistema. Este último precepto varió, necesariamente, en diferentes contextos sociales y culturales.35 A diferencia de esta escuela idealista formal, ha surgido un enfoque de inspiración sociológica sobre el tema de la Ley Natural, representado por Geny y Duguit. Esta tendencia particular rechazó el énfasis en la forma y se concentró, en cambio, en la definición del Derecho Natural en términos de... 33 Véase, por ejemplo, K. Llewellyn, The Common Law Tradition, Boston, 1960, y Jurisprudence, Chicago, 1962. Véase también W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Londres, 1973, y L. Loevinger, «Jurimetrics – The Next Step Forward», 33 Minnesota Law Review, 1949, pág. 455. 34 Véase, por ejemplo, J. Maritain, Man and the State, París, 1951, y J. Dabin, General Theory of Law, 2.ª ed., 1950. 35 Véase, por ejemplo, R. Stammler, Teoría de la Justicia, Nueva York, 1925, y G. Del Vecchio, Bases Formales del Derecho, Boston, 1921. 54 derecho internacional de factores universales, físicos, psicológicos, sociales e históricos, que dominan el marco social en el que opera el derecho.36 El debate sobre el Derecho Natural se intensificó y cobró importancia tras la experiencia nazi. Esto impulsó al filósofo alemán Radbruch a formular una teoría según la cual las leyes injustas debían ser combatidas en virtud de un Derecho Natural superior.37 En lo que respecta al derecho internacional, el resurgimiento del Derecho Natural se produjo en un momento de creciente preocupación por la justicia internacional y la formación de instituciones internacionales. Muchas de las ideas y principios del derecho internacional actual se basan en la noción de Derecho Natural y en la relevancia de las normas éticas para el ordenamiento jurídico, como los principios de no agresión y los derechos humanos.38 Nuevos enfoques 39 Tradicionalmente, el derecho internacional se ha entendido de manera histórica y se ha estudiado cronológicamente. Este enfoque fue especialmente marcado en el siglo XIX, a medida que se multiplicaron las relaciones internacionales y se produjeron conferencias y acuerdos internacionales con creciente profusión. Entre las dos guerras mundiales, la apertura de los archivos gubernamentales liberó una gran cantidad de material y estimuló aún más el estudio de la historia diplomática. 36 Véase, por ejemplo, F. Geny, «Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Privée Positif», París, 1899, y L. Duguit, «Law in the Modern State», Nueva York, 1919, y «Objective Law», Columbia Law Review, 1920, pág- Introducción a la Filosofía del Derecho, 1947. Véase también Hart, «Positivismo»; Fuller, «Positivismo», y Fuller, «La Filosofía del Derecho de Gustav Radbruch», 6 Journal of Legal Education, 1954, pág. 481. 38 Véase H. Lauterpacht, Derecho Internacional y Derechos Humanos, Londres, 1950. Obsérvese de forma más general el enfoque de J. Rawls, Teoría de la Justicia, Oxford, 1971, y A. D’Amato, «Derecho Internacional y la Teoría de la Justicia de Rawls», 5 Denver Journal of International Law and Policy, 1975, pág. 525. Véase también J. Boyle, «Ideales y Cosas: La Beca Jurídica Internacional y la Prisión del Lenguaje», 26 Harvard International Law Journal, 1985, pág. 327; A. D’Amato, ‘Es o, “¿Es el derecho internacional parte del derecho natural?”, 9 Vera Lex, 1989, pág. 8; E. Midgley, La tradición del derecho natural y la teoría de las relaciones internacionales, Londres, 1975, y C. Dominice, “El gran retorno del derecho natural en el derecho de los hombres”, Mélanges Grossen, 1992, pág. 399. 39 Véase, por ejemplo, B. S. Chimni, Derecho internacional y orden mundial, Nueva Delhi, 1993; A. Cassese, Derecho internacional, 2.ª ed., Oxford, 2005, capítulo 1, y R. Mullerson, “Ordenando la anarquía: Derecho internacional en la sociedad internacional”, La Haya, 2000. Véase también D. J. Bederman, El espíritu del derecho internacional, Atenas, 2002; A. Buchanan, Justicia, legitimidad y autodeterminación, Oxford, 2004; Derecho internacional y otros (ed. A. Orford), Cambridge, 2006; S. Rosenne, Las perplejidades del derecho internacional moderno, Leiden, 2004, y P. M. Dupuy, La Unidad del Orden Jurídico Internacional, Leiden, 2003. Mientras que la creación de instituciones internacionales como la Sociedad de Naciones y la Corte Permanente de Justicia Internacional fomentó la apreciación de los procesos institucionales. Sin embargo, después de la Segunda Guerra Mundial surgió una creciente tendencia centrada en el análisis de la política de poder y la comprensión de las relaciones internacionales en términos de la capacidad de influir y dominar. El enfoque era un poco más sofisticado de lo que podría parecer a primera vista, ya que implicaba la consideración de datos sociales, económicos y políticos que influían en la capacidad de un Estado para resistir y dirigir presiones.40 No obstante, era una interpretación pesimista debido a que se centraba en el poder y sus usos como fuerza motriz de la actividad interestatal. La siguiente «ola de avance», como se la ha denominado, presenció los éxitos del movimiento conductista. Esta línea de pensamiento introdujo elementos de psicología, antropología y sociología en el estudio de las relaciones internacionales y se alineó con desarrollos similares dentro de la escuela realista. Reflejó el cambio de énfasis desde los análisis en términos de concepciones idealistas o cínicas («realistas») del orden político mundial, a una discusión mecanicista del sistema tal como funciona hoy, mediante estudios de campo y otras herramientas de las ciencias sociales. De hecho, es más un método de aproximación al derecho y la sociedad que una teoría en el sentido tradicional.41 Las raíces de esta escuela de pensamiento se pueden rastrear en las concepciones cambiantes del papel del gobierno en la sociedad. La ética del individualismo del siglo XIX y la restricción de la intervención estatal al mínimo ha cambiado radicalmente. El énfasis ahora se centra más en la responsabilidad del gobierno hacia sus ciudadanos, y el crecimiento fenomenal de la legislación sobre bienestar social lo ilustra. Las normas y regulaciones que controlan amplios campos de la actividad humana, algo inaudito a mediados del siglo XIX, han proliferado en las naciones del mundo desarrollado y la teoría ha tenido que intentar mantenerse al día con tales reorientaciones. 40 Véase, por ejemplo, H. Morgenthau, Política entre Naciones, 4.ª ed., Nueva York, 1967, y K. Thompson, Realismo Político y la Crisis de la Política Mundial: Un Enfoque Estadounidense a la Política Exterior, Princeton, 1960. Véase también A. Slaughter Burley, «Derecho Internacional y Teoría de las Relaciones Internacionales: Una Doble Agenda», 87 AJIL, 1993, pág. 205, y A.-M. Slaughter, Un Nuevo Orden Mundial, Princeton, 2004; R. Aron, Paz y Guerra entre las Naciones, París, 1984; M. Koskenniemi, El Gentil Civilizador de las Naciones, Cambridge, 2001, capítulo 6. 41 Véase, por ejemplo, Enfoques Contendientes de la Política Internacional (eds. K. Knorr y J. Rosenau), Princeton, 1969, y W. Gould y M. Barkun, Derecho Internacional y Ciencias Sociales, Princeton, 1970. 56 Derecho Internacional Dado que el derecho desempeña ahora un papel mucho más profundo en la sociedad con el aumento de la intervención gubernamental, se han impulsado las teorías jurídicas que reflejan esta creciente participación. El derecho, especialmente en Estados Unidos, se considera una herramienta para lograr cambios en la sociedad, y la doctrina realista lo subraya. Enfatiza que son los valores de la comunidad y las decisiones políticas los que determinan la naturaleza del derecho y, por consiguiente, el papel del juez es mucho más importante. Ya no es un intérprete de un conjunto de normas jurídicas formales, sino que debe ser visto más como un elemento activo en la toma de decisiones de política pública. Esto significa que, para comprender el funcionamiento del derecho, es necesario considerar el carácter de la sociedad en particular, sus necesidades y valores. Así, el derecho se convierte en un proceso dinámico y debe estudiarse en el contexto de la sociedad, y no simplemente como un conjunto de normas jurídicas comprensibles por sí mismas. Las ciencias sociales han liderado esta reinterpretación de la sociedad y su influencia ha sido muy marcada en el método conductual de analizar el derecho, no solo desde una perspectiva general, sino también al proporcionar las herramientas necesarias para analizar la sociedad y descubrir su funcionamiento y su rumbo. Se enfatizó la naturaleza interdisciplinaria de los estudios en cuestión, utilizando todas las ciencias sociales, incluyendo la política, la economía y la filosofía.42 En particular, el uso del método científico, como la obtención de datos y el análisis cuantitativo, ha sido muy evidente. El conductismo ha dividido el campo de las relaciones internacionales en básicamente dos estudios: el primero considera las técnicas de política exterior y las razones por las que se prefiere un curso de acción particular a otro, y el segundo constituye el enfoque del análisis de sistemas internacionales.43 Este enfatiza la interacción de los diversos actores en el escenario internacional y los efectos de dichas presiones mutuas tanto sobre el sistema como sobre los participantes. Más aún, examina 42 Nótese el comentario de Barkun de que «los enfoques teóricos anteriores de la profesión jurídica han implicó manipulaciones lógicas de un corpus jurídico con mayor frecuencia que el estudio empírico de patrones de comportamiento humano», Law Without Sanctions, New Haven, 1968, pág. 3. Véase también R. A. Falk, «New Approaches to the Study of International Law», en New Approaches to International Relations (ed. M. A. Kaplan), Nueva York, 1968, págs. 357-380, y J. Frankel, Contemporary International Theory and the Behaviour of States, Londres, 1973, págs. 21-2. 43 Véase, por ejemplo, C. A. McClelland, Theory and the International System, Nueva York, 1966; M. A. Kaplan, System and Process in International Politics, Nueva York, 1964; M. A. Kaplan y N. Katzenbach, The Political Foundations of International Law, Nueva York, 1961, y R. A. Falk y C. Black, The Future of International Legal Order, Princeton, 1969. Véase también A. Kiss y D. Shelton, «Systems Analysis of International Law: A Methodological Inquiry», 17 Netherlands YIL, 1986, pág. 45. Los diversos órdenes internacionales que han existido a lo largo de la historia, en un intento por mostrar cómo la dinámica de cada sistema en particular ha creado sus propias reglas y cómo estas pueden utilizarse para explicar tanto la actividad política como la naturaleza del derecho internacional. En otras palabras, la naturaleza del sistema internacional puede examinarse mediante el uso de variables específicas para explicar y predecir el papel del derecho internacional. Por ejemplo, el período comprendido entre 1848 y 1914 puede considerarse la era del sistema de "equilibrio de poder". Este sistema dependía de diversos factores, como un número mínimo de participantes (aceptado en cinco), que participaban en una serie de alianzas temporales para intentar fortalecer a los débiles y restringir a los fuertes; por ejemplo, las coaliciones que Gran Bretaña formó para intimidar a Francia. Era fundamental para este sistema que ninguna nación deseara destruir totalmente a otro Estado, sino simplemente humillarlo y debilitarlo, lo que contribuyó a la estabilidad del orden.44 Este sistema alimentó sus propios conceptos de derecho internacional, especialmente el de soberanía, que era fundamental para la idea de alianzas flexibles y la capacidad de los Estados de apartarse del lado de los fuertes para fortalecer a los débiles. El equilibrio de poder se derrumbó con la Primera Guerra Mundial y, tras un período de confusión, surgió un sistema "bipolar" perceptible y laxo en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Este se basaba en la polarización del capitalismo y el comunismo y las consiguientes alianzas rígidas que se crearon. Incluía la existencia de un Tercer Mundo de Estados básicamente no alineados, objeto de rivalidad y competencia, aunque no lo suficientemente poderosos como para alterar el sistema bipolar. Este tipo de orden facilitó los conflictos fronterizos donde las dos potencias colisionaron, como en Corea, Berlín y Vietnam, y modificó la naturaleza de la soberanía dentro de las dos alianzas, permitiendo así el desarrollo de organizaciones como la OTAN y la Comunidad Europea (posteriormente Unión Europea), por un lado, y el Pacto de Varsovia y el COMECON, por otro. La otra cara de esta moneda ha sido la libertad que sintieron las superpotencias para controlar a los estados indecisos dentro de sus respectivas esferas de influencia, por ejemplo, las acciones soviéticas en Polonia, Hungría y Checoslovaquia, y las de Estados Unidos, particularmente en Latinoamérica. 45 44 Véase J. Frankel, International Relations in a Changing World, Londres, 1979, pp. 152-157, y Kaplan y Katzenbach, Political Foundations, pp. 62-70. 45 Kaplan y Katzenbach, Political Foundations, pp. 50-5. En cuanto al enfoque sistémico, véase también S. Hoffman, «Sistemas internacionales y derecho internacional» en The 58 international law Behaviouralism se ha enriquecido con el uso de técnicas como la teoría de juegos.46 Este es un método matemático para estudiar la toma de decisiones en situaciones de conflicto donde las partes reaccionan racionalmente en la lucha por los beneficios. Puede contrastarse con la situación de lucha, donde la esencia es la derrota real del oponente (por ejemplo, el conflicto israelí-árabe), y con la situación de debate, que es un esfuerzo por convencer a los participantes de la justeza de la propia causa. Otros factores que se tienen en cuenta incluyen las comunicaciones, la integración, el entorno y las capacidades. Por lo tanto, el alcance y la complejidad de este enfoque superan con creces los de las teorías anteriores. Todo esto pone de relieve el cambio de énfasis que se ha producido en la consideración del derecho en la comunidad mundial. La visión tradicional era, en general, que el derecho internacional constituía una serie de normas que restringían las acciones de los Estados independientes y constituían excepciones a la soberanía estatal. Las nuevas teorías tienden a abordar la situación de forma diferente, más desde la perspectiva del orden internacional que amplía sus horizontes que desde la del Estado-nación que acepta ciertas limitaciones definidas a su comportamiento. El auge de la investigación cuantitativa ha facilitado la recopilación y ordenación de grandes cantidades de datos. Se trata principalmente de un enfoque metodológico que utiliza datos y estadísticas políticas, económicas y sociales, y convierte los hechos y la información en un formato adecuado para la investigación científica. Dichos métodos, con sus aspectos conductuales y cuantitativos, están comenzando a incidir en el ámbito del derecho internacional. Permiten un mayor conocimiento y comprensión, así como una apreciación más amplia de todos los diversos procesos en funcionamiento.47 Sistema Internacional (eds. K. Knorr y S. Verba), Westport, 1961, pág. 205; G. Clark y L. Sohn, Paz Mundial a través del Derecho Mundial, 3.ª ed., Boston, 1966, y La Estrategia del Orden Mundial (eds. R. A. Falk y S. Mendlovitz), Nueva York, 4 vols., 1966. Véase ahora Bobbitt, Shield, libro II. 46 Véase, por ejemplo, R. Lieber, Teoría y Política Mundial, Londres, 1972, capítulo 2; Teoría de Juegos y Enfoques Relacionados con el Comportamiento Social (ed. H. Shubik), Londres, 1964, y W. J. M. Mackenzie, Política y Ciencias Sociales, Londres, 1967. 47 Obsérvese también el enfoque funcionalista del derecho internacional. Esta orientación enfatiza los beneficios prácticos que la cooperación en asuntos de interés mutuo ofrece a los Estados: véase, por ejemplo, W. Friedmann, Introducción a la política mundial, 5.ª ed., Londres, 1965, pág. 57; F. Haas, Más allá del Estado nación, Stanford, 1964; D. Mitrany, Un sistema de paz funcional, Londres, 1946; C. W. Jenks, Derecho, libertad y bienestar, Londres, 1964, y J. Stone, Controles legales del conflicto internacional, Londres, 1959. Véase también D. Johnston, «Funcionalismo en la teoría del derecho internacional», 25 Canadian YIL, 1988, pág. 3. El enfoque conductual de las relaciones internacionales ha sido trasladado a la teoría del derecho internacional por diversos autores, en particular el profesor McDougal, con algunas modificaciones importantes. Este movimiento, orientado a las políticas, considera el derecho como un proceso integral de toma de decisiones, más que como un conjunto definido de normas y obligaciones. Se trata de un enfoque activo e integral, que considera el derecho internacional como un sistema dinámico que opera dentro de un tipo particular de orden mundial.48 Por lo tanto, minimiza el papel que desempeñan las normas, ya que esta concepción tradicional del derecho internacional «obviamente ofrece apenas una mínima visión de las estructuras, los procedimientos y los tipos de decisiones que tienen lugar en la comunidad mundial contemporánea».49 Se ha enfatizado que el derecho es un proceso de toma de decisiones en constante evolución, y la forma en que evolucione dependerá del conocimiento y la perspicacia de quien lo toma.50 En otras palabras, es el proceso social de interacción humana constante lo que se considera crucial, y en este proceso se presentan continuamente reivindicaciones en un intento por maximizar los valores a disposición de los participantes. Se han desarrollado ocho categorías de instituciones de valor para analizar este proceso: poder, riqueza, ilustración, habilidad, bienestar, afecto, respeto y rectitud. Esta lista puede desarrollarse más. No es exhaustiva. El derecho debe considerarse un producto de dichos procesos sociales.51 El derecho internacional es el proceso completo de toma de decisiones autoritarias que involucra crucialmente los conceptos de autoridad y control. El primero se define en términos de la estructura de expectativas sobre la identidad y competencia del responsable de la toma de decisiones, mientras que el segundo se refiere a la efectividad real de una decisión, esté o no autorizada.52 48 Véase, por ejemplo, M. S. McDougal, «International Law, Power and Policy», 82 HR, 1952, pág. 133; M. S. McDougal, H. Lasswell y W. M. Reisman, «Theories about International Law: Prologue to a Configurative Jurisprudence», 8 Va. JIL, 1968, pág. 188; M. S. McDougal, «International Law and the Future», 50 Mississippi Law Journal, 1979, pág. 259, y H. Lasswell y M. S. McDougal, Jurisprudencia para una sociedad libre, Yale, 1992. Véase también G. Scelle, Manuel de Droit International, París, 1948, y Chimni, Derecho internacional, capítulo 3. 49 M. S. McDougal y W. M. Reisman, Derecho internacional en perspectiva contemporánea, New Haven, 1980, pág. 5. 50 M. S. McDougal, «El enfoque del derecho orientado a las políticas», 40 Virginia Quarterly Review, 1964, pág. 626. Véase también E. Suzuki, «La escuela de derecho internacional de New Haven: una invitación a una jurisprudencia orientada a las políticas», 1 Yale Studies in World Public Order, 1974, pág. 1. 51 Suzuki, «Jurisprudencia orientada a las políticas», págs. 22-23. Véase también M. S. McDougal, «Algunos conceptos teóricos básicos sobre derecho internacional: un marco de investigación orientado a las políticas», 4 Journal of Conflict Resolution, 1960, págs- M. S. McDougal y H. Lasswell, «Identificación y evaluación de diversos sistemas de orden público», 53 AJIL, 1959, págs. 1, 9. 60 Derecho internacional La obra de McDougal y la de sus seguidores enfatiza la larga lista de valores, intereses y consideraciones que deben tenerse en cuenta dentro del sistema internacional por las personas que se enfrentan a la toma de decisiones. Este énfasis en el llamado "tomador de decisiones con autoridad", ya sea en el Departamento de Estado de los Estados Unidos, en el Ministerio de Asuntos Exteriores británico o "cualquiera cuya decisión sobre un evento pueda tener alguna relevancia internacional",53 como la persona que, en efecto, debe elegir entre diferentes opciones respetando los principios jurídicos internacionales, pone énfasis en el mundo práctico del poder y la autoridad. Dicho tomador de decisiones está sujeto a toda una serie de presiones e influencias, como los valores de la comunidad en la que opera y los intereses del Estado-nación al que sirve. También deberá considerar los valores fundamentales del orden mundial, por ejemplo, la dignidad humana. Este enfoque implica un análisis complejo de una amplia gama de factores y consolida el derecho internacional en el ámbito de las ciencias sociales, tanto en lo que respecta a los procedimientos adoptados como a las herramientas de análisis. El derecho internacional se concibe en los siguientes términos: como un proceso integral de decisión con autoridad en el que las normas se crean y rehacen continuamente; que la función de las normas de derecho internacional es comunicar las perspectivas (demandas, identificaciones y expectativas) de los pueblos del mundo sobre este proceso integral de decisión; y que la aplicación nacional de estas normas en casos particulares requiere su interpretación, como la de cualquier otra comunicación, en función de quién las utiliza, con respecto a quién, con qué fines (mayores y menores) y en qué contexto.54 Las normas jurídicas articulan y buscan alcanzar ciertos objetivos, y este factor de valor no debe ignorarse. Los valores que enfatiza esta escuela son básicamente los de la humanidad.n dignidad, familiar a partir de los conceptos de la sociedad democrática occidental.55 De hecho, Reisman ha enfatizado los orígenes de este enfoque en el Derecho Natural, así como la necesidad de aclarar una jurisprudencia para aquellas personas cuyas actividades han impulsado innovaciones en campos del derecho internacional como los derechos humanos y la protección del medio ambiente.56 53 McDougal y Reisman, Derecho Internacional, pág. 2. 54 M. S. McDougal, «A Footnote», 57 AJIL, 1963, pág. 383. 55 Véase M. S. McDougal, H. Lasswell y L. C. Chen, Derechos Humanos y Orden Público Mundial, New Haven, 1980. Para un análisis de las tareas necesarias para una investigación realista a la luz de los objetivos definidos, véase McDougal, «Derecho Internacional y el Futuro», págs. 259, 267. 56 «La Perspectiva desde la Escuela de Derecho Internacional de New Haven», PASIL, 1992, pág. 118. El movimiento orientado a las políticas ha sido duramente criticado por los juristas internacionales tradicionales por minimizar indebidamente el contenido jurídico de la materia y por ignorar que las naciones generalmente aceptan el derecho internacional tal como es y obedecen sus dictados.57 Los Estados rara vez se entregan a un amplio análisis del comportamiento, considerando minuciosamente cada elemento relevante en un caso particular y teniendo en cuenta objetivos fundamentales como la dignidad humana y el bienestar. De hecho, se ha argumentado que hacerlo puede debilitar el derecho internacional.58 Además, la inserción de conceptos de valor como la «dignidad humana» plantea dificultades de subjetividad que no encajan en una estructura analítica supuestamente objetiva. Koskenniemi, por ejemplo, ha llamado la atención sobre la predilección del enfoque orientado a las políticas por apoyar a la potencia dominante.59 Otros autores, como el profesor Falk, aceptan el enfoque integral básico de la escuela McDougal, pero señalan sus inconsistencias y la excesiva catalogación de innumerables intereses. Tienden a adoptar una perspectiva global basada en una profunda preocupación por el bienestar humano y la moralidad, pero con énfasis en la importancia de las normas y la estructura jurídicas.60 El profesor Franck, sin embargo, ha buscado reenfocar la cuestión esencial de la existencia y el funcionamiento del sistema de derecho internacional en términos de indagar por qué los Estados obedecen el derecho internacional a pesar del estado subdesarrollado de las estructuras, procesos y mecanismos de aplicación del sistema jurídico internacional.61 La respuesta se encuentra en el concepto de legitimidad. Los Estados obedecerán las normas porque las ven y… 57 Véase en particular P. Allott, «Language, Method and the Nature of International Law», 45 BYIL, 1971, pág. 79. Higgins ha destacado vívidamente las diferencias en el enfoque del derecho internacional adoptado por los autores estadounidenses y británicos: «Policy Considerations and the International Judicial Process», 17 ICLQ, 1968, pág. 58. Véase también T. Farer, «Human Rights in Law’s Empire: The Jurisprudence War», 85 AJIL, 1991, pág. 117. 58 Allott, «Language», págs. 128 y siguientes. 59 Véase Gentle Civilizer of Nations, págs. 474 y siguientes. 60 Véase, por ejemplo, R. A. Falk, Derechos Humanos y Soberanía Estatal, Nueva York, 1981, y Falk, Sobre la Gobernanza Humana, Cambridge, 1995. Véase también Las Naciones Unidas y un Orden Mundial Justo (eds. R. Falk, S. Kim y S. Mendlovitz), Boulder, 1991, y Chimni, Derecho Internacional, capítulo 4. Cabe destacar, sin embargo, el enfoque de, por ejemplo, J. S. Watson, «Una Jurisprudencia Realista del Derecho Internacional», 34 YBWA, 1980, p. 265, y M. Lane, «Exigiendo Derechos Humanos: Un Cambio en el Orden Jurídico Mundial», 6 Hofstra Law Review, 1978, p. 269. Véase también Boyle, «Ideales y Cosas». 61 T. M. Franck, El poder de la legitimidad entre las naciones, Oxford, 1990. Véase también Franck, «Fairness in the International Legal and Institutional System», 240 HR, 1993 III, pág. 13, capítulo 2; Franck, Fairness in International Law and Institutions, Oxford, 1995, capítulo 2, y Franck, «The Power of Legitimacy and the Legitimacy of Power: International Law in an Age of Power Disequilibrium», 100 AJIL, 2006, pág. 88. 62 derecho internacional su marco institucional posee un alto grado de legitimidad. La legitimidad se define como «una propiedad de una norma o institución normativa que, por sí misma, incita a su cumplimiento normativo a quienes la abordan, ya que creen que la norma o institución ha surgido y funciona de acuerdo con principios generalmente aceptados del proceso correcto».62 La legitimidad puede demostrarse empíricamente, pero el cumplimiento puede medirse no solo observando a los Estados actuando de acuerdo con el principio en cuestión, sino también observando el grado en que un infractor muestra realmente deferencia a dicho principio, incluso al violarlo. Se sugiere que la legitimidad dependerá de cuatro propiedades específicas: determinación (o contenido normativo fácilmente determinable o «transparencia»); validación simbólica (o aprobación de la autoridad); coherencia (o consistencia o aplicación general) y adhesión (o pertenencia a una jerarquía organizada de normas). En otras palabras, se propone que existen criterios objetivamente verificables que nos ayudan a determinar por qué se obedecen las normas internacionales y, por lo tanto, por qué funciona el sistema. Este enfoque se complementa con la visión de que la legitimidad y la justicia como moralidad son dos aspectos del concepto de equidad, que Franck considera la cuestión más importante para el derecho internacional.63 Sin embargo, Franck también ha llamado la atención sobre el «derecho emergente a la individualidad»64 en el contexto de una «crisis de identidad global»65 en la que el crecimiento de las instituciones supranacionales y el colapso de diversos Estados se combinan para socavar las certezas tradicionales del orden mundial. Señala que las personas son cada vez más propensas a identificarse como individuos autónomos y que esto se refleja y se manifiesta en el auge y la expansión del derecho internacional de los derechos humanos y en la construcción de un derecho de múltiples capas y libremente seleccionado.Afinidades.66 Si bien estos derechos personales están cada vez más protegidos tanto en el derecho nacional como en el internacional, la cuestión del equilibrio adecuado entre los derechos individuales, grupales y estatales se plantea con mayor urgencia. Sin embargo, la legitimidad también puede entenderse de forma más amplia, refiriéndose a la relación con el sistema político internacional en su conjunto y como el vínculo entre el poder y el sistema jurídico. Imbuye al orden normativo de autoridad y aceptabilidad, aunque no como tal de legalidad. La legitimidad vincula el derecho y la política en su sentido más amplio y dependerá del contexto del que surja. Un autor ha concluido: 62 Franck, Legitimacy, p. 24. 63 Franck, «Fairness», p. 26. 64 T. M. Franck, The Empowered Self, Oxford, 1999, p. 1. 65 Ibid., p. 3. 66 Ibid., pp. 278-280. que la legitimidad «es una cuestión histórica y, por lo tanto, está sujeta a cambios a medida que surgen nuevos acontecimientos del futuro y nuevas interpretaciones reinterpretan el pasado».67 La legitimidad es importante porque constituye un estándar para comprobar, en el entorno político más amplio, la pertinencia y aceptabilidad de las normas y prácticas jurídicas. Una norma considerada legítima se beneficiará de una doble dosis de aprobación. Una norma, institución o práctica considerada ilegal e ilegítima será doblemente desaprobada. Se sugiere que una norma o entidad legal pero no legítima no podrá mantener su posición a largo plazo. Una práctica considerada ilegal pero legítima probablemente formará el núcleo de una nueva norma. Los temas recurrentes de la relación entre los Estados soberanos y la sociedad internacional, así como la búsqueda de una explicación convincente del carácter vinculante del derecho internacional en un mundo dominado por los Estados, aparecen también en enfoques muy recientes de la teoría del derecho internacional que se enmarcan en el marco general de los estudios jurídicos críticos.68 Dichos enfoques han llamado la atención sobre las numerosas inconsistencias e incoherencias que persisten en el sistema jurídico internacional. La búsqueda de una teoría general integral del derecho internacional ha sido abandonada por el pensamiento dominante por estar basada en proposiciones inverificables, ya sean de base religiosa o sociológica, y la atención se ha centrado en el análisis de áreas específicas del derecho internacional y, en particular, en los procedimientos para la resolución de controversias. El movimiento de estudios jurídicos críticos señala que el enfoque tradicional del derecho internacional ha implicado, en esencia, la transposición de principios «liberales» de los sistemas nacionales al panorama internacional, pero que esto ha generado más problemas.69 En concreto, el liberalismo intenta constantemente equilibrar la libertad individual y el orden social y, según se argumenta, inevitablemente termina alineándose con una u otra de esas proposiciones.70 67 Bobbitt, Shield, pág. 17. 68 Véase, por ejemplo, The Structure and Processes of International Law (eds. R. St. J. Macdonald y D. Johnston), Dordrecht, 1983; Boyle, «Ideals and Things»; A. Carty, The Decay of International Law? A Reappraisal of the Limits of Legal Imagination in International Affairs, Manchester, 1986; D. Kennedy, International Legal Structure, Boston, 1987; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia, Helsinki, 1989; F. V. Kratochwil, Reglas, normas y decisiones: Sobre las condiciones del razonamiento práctico y jurídico en las relaciones internacionales y los asuntos internos, Cambridge, 1989; P. Allott, Eunomia, Oxford, 1990; Allott, La salud de las naciones, Cambridge, 2002; Teoría y derecho internacional: Una introducción (ed. Allott), Londres, 1991, y Derecho internacional (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, 1992. Véase también I. Scobbie, «Hacia la eliminación del derecho internacional: Un cierto escepticismo radical sobre el radicalismo escéptico», 61 BYIL, 1990, pág. 339, y S. Marks, El enigma de todas las constituciones: Derecho internacional, democracia y crítica de la ideología, Cambridge, 2000. 69 Véase, por ejemplo, Koskenniemi, Derecho internacional, pág. xvi. 70 Koskenniemi, De la apología a la utopía, p. 52. 64 Derecho internacional Además, solo existen dos posibilidades con respecto a la justicia en sí: o es simplemente subjetiva o impuesta. En cualquier caso, el liberalismo se ve comprometido como sistema. El enfoque de los estudios jurídicos críticos (a veces denominado «Nuevos Enfoques del Derecho Internacional» o NAIL) señala la estrecha relación que existe entre el derecho y la sociedad, pero enfatiza que el análisis conceptual también es crucial, ya que dichos conceptos no son en sí mismos entidades independientes, sino que reflejan relaciones de poder particulares. Se señala que debe tenerse en cuenta el nexo entre el poder estatal y los conceptos jurídicos internacionales, así como la forma en que dichos conceptos reflejan factores políticos. Como escribe Koskenniemi, «una teoría posrealista...» Su objetivo es responder a preguntas sobre la relación entre el derecho y la sociedad, y la legitimidad de la restricción en un mundo de soberanos como aspectos de un único problema: el problema del poder en los conceptos.71 El problema planteado por el crecimiento de la comunidad mundial y la necesidad de considerar la diversidad de culturas y tradiciones dentro de dicha comunidad conduce, se sugiere, al declive de la universalidad como tal y a la necesidad de centrarse en los contextos específicos de problemas particulares. En una obra más reciente, Koskenniemi ha llamado la atención no solo sobre la continua tensión entre los impulsos universalistas y particularistas en el derecho internacional,72 sino también sobre la distinción relacionada entre formalismo y dinamismo, o el contraste entre enfoques orientados a las normas y enfoques orientados a las políticas. En esencia, opina que este último enfoque podría utilizarse con demasiada facilidad para respaldar una posición política dominante.73 En cualquier caso, la respuesta típica del abogado es declarar que todo depende de las circunstancias particulares del caso y que este enfoque es generalizado.d para abordar la cuestión de cuál de varias normas internacionales pertinentes debe predominar. De hecho, es una forma de señalar que los principios operativos superiores son difíciles de encontrar o justificar, concluyendo así que la búsqueda de conceptos o principios universales es de escasa utilidad. En efecto, se propone que no existe un sistema internacional coherente como tal y que, en cambio, debería concentrarse en conceptos jurídicos ad hoc que reflejen consideraciones de poder y se ajusten a los contextos específicos en los que han surgido las cuestiones o problemas particulares. Al igual que el enfoque orientado a las políticas, la perspectiva de los estudios jurídicos críticos acepta que 71 Ibíd., pág. xxi. 72 Véase también M. Eyskens, «Particularismo versus Universalismo» en Derecho Internacional: Teoría y Práctica (ed. K. Wellens), La Haya, 1998, pág. 11. 73 Gentil Civilizador de Naciones. El derecho internacional es más que un conjunto de normas, pero luego procede a enfatizar la indeterminación del derecho en sí, en lugar de considerarlo como un conjunto de normas en pugna entre las cuales se deben tomar decisiones.74 Un área de estudio particular en los últimos años ha sido la relacionada con la posición de las mujeres en el derecho internacional, tanto en términos de la estructura del sistema como, por ejemplo, la relativa ausencia de mujeres en las instituciones y procesos del derecho internacional, y en términos del derecho sustantivo, que hasta hace poco ha prestado poca atención a las necesidades y preocupaciones de las mujeres.75 ¿La fragmentación del derecho internacional? 76 La enorme expansión tanto de las normas como de las instituciones del derecho internacional, con el auge de áreas cada vez más especializadas, como el derecho mercantil, el derecho ambiental y el derecho de los derechos humanos, ha dado lugar a argumentos de que el derecho internacional, como sistema holístico, está en proceso de fragmentación. Esto ha generado el temor de que el centro no pueda sostenerse y que el derecho internacional pueda disolverse en una serie de sistemas discretos, localizados o limitados con poca o ninguna interrelación. En muchos sentidos, es la explosión 74 Véase Higgins, Problemas y Proceso, pág. 9. Véase también J. A. Beckett, «Contrarrestando la incertidumbre y acabando con los argumentos de arriba/abajo: Prolegómenos para una respuesta a NAIL», 16 EJIL, 2005, pág. 213. 75 Véase, por ejemplo, H. Charlesworth y C. M. Chinkin, «Los límites del derecho internacional: un análisis feminista», Manchester, 2000; H. Charlesworth, C. M. Chinkin y S. Wright, «Enfoques feministas del derecho internacional», 85 AJIL, 1991, pág. 613; F. Teson, «Feminismo y Derecho Internacional: Una Respuesta», 33 Va. JIL, 1993, pág. 647, y Derecho Internacional: Enfoques Feministas Modernos (eds. D. Buss y A. Manji), Oxford, 2005. Véase también el «Informe Final sobre la Igualdad y la Nacionalidad de la Mujer en el Derecho Internacional» en el Informe de la Sexagésima Novena Conferencia, Asociación de Derecho Internacional, Londres, 2000, pág. 248. Cabe destacar que el artículo 25(2) del Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige que las Secciones del Tribunal tengan una representación equilibrada en cuanto a género, mientras que el artículo 36(8)a(iii) del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 declara que el proceso de selección de los jueces del Tribunal debe incluir la necesidad de una «representación equitativa de jueces y juezas». Véase también ICC-ASP/1/Res.-2 (2002) sobre el procedimiento de nominación de jueces, que requería un número mínimo de candidatos y candidatas. 76 Véase, por ejemplo, «Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional», Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional (finalizado por M. Koskenniemi), A/CN.4/L.682, 2006; M. Koskenniemi y P. Leino, «Fragmentación del derecho internacional: Ansiedades posmodernas», 15 Leiden Journal of International Law, 2002, pág. 553; M. Prost y P. K. Clark, «Unidad, diversidad y fragmentación del derecho internacional», 5 Chinese Journal of International Law, 2006, pág. 341; B. Simma y D. Pulkowski, «De los planetas y el universo: regímenes autónomos en el derecho internacional», 17 EJIL, 2006, pág. 483, y E. Benvenisti y G. W. Downs, «El nuevo traje del imperio: economía política y la fragmentación del derecho internacional», 60 Stanford Law Review, 2007, pág. 595. 66 Derecho internacional de lo que se denomina globalización, con la consiguiente propagación de prácticas y mecanismos por todo el mundo,77 que ha precipitado este problema de fragmentación, definido en una perspectiva como el «surgimiento de esferas especializadas y relativamente autónomas de acción y estructura social».78 Esto ha dado lugar a un debate sobre la relación entre los regímenes autónomos en el derecho internacional y el sistema en su conjunto,79 con el temor expresado de que el surgimiento de normas y mecanismos especializados que no tienen una relación de autoridad clara pueda dar lugar a conflictos entre sistemas locales y, como mínimo, a inconsistencias en la interpretación y el desarrollo del derecho internacional.80 Si bien hasta cierto punto lo primero es un peligro real,81 todavía existe una poderosa dinámica centralizadora en el derecho internacional y de hecho, una fuerte presunción contra el conflicto normativo:82 por ejemplo, el principio de que el derecho especial (lex specialis) deroga el derecho general (lex generalis), de modo que la norma más detallada y específica tendrá prioridad.83 También es cierto que el derecho internacional, como sistema descentralizado, ha tenido que enfrentarse durante mucho tiempo al problema de relacionar diversas normas derivadas de tratados generales, tratados específicos y derecho consuetudinario, si bien es cierto que, incluso con el aumento de áreas especializadas del derecho internacional, existe una tendencia creciente a relacionar esferas hasta ahora discretas.84 Además, si bien las decisiones de los tribunales y cortes internacionales pueden no ser siempre compatibles, existe una jerarquía de autoridad con la Corte Internacional de Justicia en la cumbre.85 El Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Fragmentación llegó a dos conclusiones principales: primero, que «la 77 Véase, por ejemplo, P. S. Berman, La globalización del derecho internacional, Aldershot, 2005. 78 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la fragmentación, pág. 11. 79 Véase, como ejemplo temprano, B. Simma, «Regímenes autónomos», 16 Países Bajos YIL, 1985, pág. 111. 80 Véase, por ejemplo, Unidad y diversidad en el derecho internacional (eds. A. Zimmermann y R. Hofmann), Berlín, 2006; K. Wellens, «Fragmentación del derecho internacional y establecimiento de un régimen de rendición de cuentas para las organizaciones internacionales», 25 Michigan Journal of International Law, 2004, pág. 1159, y L’Influence des Sources sur l’Unit´e et la Fragmentation du Droit International (eds. K. C. Wellens y R. H. Viraxia), Bruselas, 2006. 81 Véase, por ejemplo, A. Reinisch, «Necessity in International Arbitration – An Unnecessary Split of Opinions in Recientes ICSID Cases? Comments on CMS v. Argentina and LG&E v. Argentina», 8 Journal of World Investment and Trade, 2007, pág. 191. 82 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Fragmentación, pág. 25. 83 Véase más adelante, capítulo 3, pág. 124. 84 Véase, por ejemplo, Con respecto al derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario (o las leyes de la guerra), A. E. Cassimitis, «Derecho internacional humanitario, derecho internacional de los derechos humanos y fragmentación del derecho internacional», 56 ICLQ, 2007, pág. 623. Véase más adelante, capítulo 21, pág. 1180. 85 Véase más adelante, capítulo 19, pág. 1115. El surgimiento de regímenes especiales de tratados (que no deberían calificarse de "autónomos") no ha socavado gravemente la seguridad jurídica, la previsibilidad ni la igualdad de los sujetos de derecho y, en segundo lugar, que "se deberá prestar mayor atención a la colisión de normas y regímenes, así como a las reglas, métodos y técnicas para abordar dichas colisiones".86 Conclusión La variedad de teorías y enfoques del derecho internacional, y en particular el énfasis en la estrecha relación entre el derecho internacional y las relaciones internacionales87, da testimonio tanto de la importancia de la materia como de las dificultades inherentes a las que se enfrenta.88 El derecho internacional es, sin duda, mucho más que un simple conjunto de normas. Es una cultura en el sentido más amplio, ya que constituye un método para comunicar reclamaciones, contrademandas, expectativas y anticipaciones, además de proporcionar un marco para evaluar y priorizar dichas demandas. El derecho internacional funciona en un sistema mundial particular y concreto, que involucra a diversos actores, desde Estados hasta organizaciones internacionales, empresas e individuos, y como tal, debe responder a las necesidades y aspiraciones de dichos participantes. El sistema internacional se compone cada vez más de elementos cooperativos y competitivos que participan en actividades transfronterizas, pero la naturaleza normativa y estructural esencial del derecho internacional se mantiene. El derecho no es la única forma en que se negocian y resuelven, o incluso se disputan, cuestiones que trascienden las fronteras. Es uno de los diversos métodos para abordar un sistema existente, complejo y cambiante, pero es una vía de cierto prestigio e influencia, ya que es 86, págs- Véase, por ejemplo, A.-M. Slaughter, A. S. Tulumello y S. Wood, «International Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary Scholarship», 92 AJIL, 1998, pág. 367, y Slaughter, Un Nuevo Orden Mundial. Véase también Bobbitt, Shield, quien postula la muerte del Estado-nación y su reemplazo por el Estado-mercado, con los consiguientes cambios en relación con el derecho internacional y sus instituciones, p. ej., págs. 353 y ss. y 667 y ss. 88 Nótese que los argumentos relativamente recientes basados ​​en un enfoque renovado del realismo de poder, particularmente en Estados Unidos, sostienen que el derecho internacional es simplemente parte de un complejo de factores relevantes e implícitamente subordinados a la diplomacia y la búsqueda de intereses nacionales: véase, p. ej., J. L. Goldsmith y E. A. Posner, Los límites del derecho internacional, Oxford, 2005, y M. J. Glennon, Los límites del derecho, las prerrogativas del poder: el intervencionismo después de Kosovo, Nueva York, 2001, pero cf. Franck, El poder de la legitimidad; A. Van Aaken, “¿Abolir el derecho internacional? Algunos límites a los “límites del derecho internacional””, 17 EJIL, 2006, p. 289, y G. Simpson, Grandes potencias y Estados fuera de la ley: Soberanos desiguales en el orden jurídico internacional, Cambridge, 2004. 68 El derecho internacional por su propia naturaleza en forma de obligaciones mutuamente aceptadas.89 El derecho y la política son inseparables. No son idénticos, pero interactúan en varios niveles. Mantienen una relación simbiótica crucial. Ninguno de los dos disciplina un servicio para minimizar la importancia del otro. Sugerencias para lecturas adicionales P. Bobbitt, El escudo de Aquiles, Londres, 2002 H. Charlesworth y C. Chinkin, Los límites del derecho internacional: un análisis feminista, Manchester, 2000 T. M. Franck, Equidad en el derecho internacional y las instituciones, Oxford, 1995 El yo empoderado, Oxford, 1999 M. Koskenniemi, El amable civilizador de las naciones, Cambridge, 2001 S. Marks, El enigma de todas las constituciones: Derecho internacional, democracia y crítica de la ideología, Cambridge, 2000 R. Mullerson, Ordenando la anarquía: Derecho internacional en la sociedad internacional, La Haya, 2000 89 Higgins ha señalado que «el derecho internacional debe identificarse por referencia a lo que los actores (en la mayoría de los casos los Estados), a menudo sin el beneficio del pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia, creen normativo en sus relaciones mutuas’, Problemas y Proceso, p. 18 Fuentes La determinación de la ley sobre cualquier punto dado en los ordenamientos jurídicos nacionales no suele ser un proceso demasiado difícil.¹ En el sistema jurídico inglés, por ejemplo, se verifica si el asunto está contemplado en una ley del Parlamento y, de ser así, se consultan los informes jurídicos para determinar su interpretación por los tribunales. Si el punto en particular no se menciona específicamente en una ley, se examinan los casos judiciales para obtener la información necesaria. En otras palabras, existe un método definido para descubrir cuál es la ley. Además de verificar el contenido de las normas, este método también demuestra cómo se crea la ley, es decir, mediante la legislación parlamentaria o la jurisprudencia judicial. Esto otorga cierto grado de certeza al proceso legal, ya que se puede determinar cuándo una proposición se ha convertido en ley y la¹ Véase, en general, C. Parry, The Sources and Evidences of International Law, Cambridge, 1965; M. Sørensen, Les Sources de Droit International, París, 1946; V. D. Degan, Sources of International Law, La Haya, 1997; Oppenheim’s International Law (eds. R. Y. Jennings y A. D. Watts), 9.ª ed., Londres, 1992, pág. 22; I. Brownlie, Principles of Public International Law, 6.ª ed., Oxford, 2003, capítulo 1; Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier y A. Pellet, Droit International Public, 7.ª ed., París, 2002, pág. 111; A. Boyle y C. Chinkin, The Making of International Law, Oxford, 2007; G. M. Danilenko, Law-Making in the International Community, La Haya, 1993; G. I. Tunkin, Teoría del Derecho Internacional, Londres, 1974, págs. 89-203; J. W. Verzijl, Derecho Internacional en Perspectiva Histórica, Leiden, 1968, vol. I, pág. 1; H. Lauterpacht, Derecho Internacional: Documentos Recopilados, Cambridge, 1970, vol. I, pág. 58; Cambio y Estabilidad en la Creación de Derecho Internacional (eds. A. Cassese y J. Weiler), Leiden, 1988; A. Bos, Metodología del Derecho Internacional, Ámsterdam, 1984; A. Cassese, Derecho Internacional, 2.ª ed., Oxford, 2005, capítulos 8-10; A. Pellet, «Artículo 38» en El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: Un Comentario (eds. A. Zimmermann, C. Tomuschat y K. Oellers-Frahm), Oxford, 2006, pág. 677; M. Virally, «Las fuentes del derecho internacional» en Manual de Derecho Internacional Público (ed. M. Sørensen), Londres, 1968, pág. 116; C. Tomuschat, «Obligaciones que surgen para los Estados sin o contra su voluntad», 241 HR, 1993, pág. 195; B. Simma, «Del bilateralismo al interés comunitario en el derecho internacional», 250 HR, 1994, pág. 219; M. Mendelson, «La Corte Internacional de Justicia y las fuentes del derecho internacional», en Cincuenta años de la Corte Internacional de Justicia (eds. A. V. Lowe y M. Fitzmaurice), Cambridge, 1996, pág. 63; G. Abi-Saab, «Las fuentes del derecho internacional: un ensayo de deconstrucción», en «El derecho internacional en un mundo en mutación», Montevideo, 1994, pág. 29, y O. Schachter, «Tendencias recientes en la elaboración del derecho internacional», 12 Australian YIL,- El derecho internacional es evidente. El mecanismo necesario para resolver cualquier controversia jurídica refleja el carácter jerárquico de un orden jurídico nacional, con sus grados de autoridad que confieren al derecho un alto grado de estabilidad y previsibilidad. El contraste es muy notable si se considera la situación en el derecho internacional. Se ha observado la falta de un poder legislativo, ejecutivo y una estructura de tribunales en el derecho internacional, y sus efectos se harán más evidentes a medida que se avance en el estudio. No existe un organismo único capaz de crear leyes internacionalmente vinculantes para todos, ni un sistema judicial adecuado con jurisdicción integral y obligatoria para interpretar y extender el derecho. Por lo tanto, nos enfrentamos al problema de descubrir dónde se encuentra el derecho y cómo determinar si una proposición particular constituye una norma jurídica. Esta perplejidad se ve reforzada por la naturaleza anárquica de los asuntos mundiales y el choque de soberanías en pugna. Sin embargo, el derecho internacional existe y es determinable. Existen "fuentes" disponibles de las cuales se pueden extraer y analizar las normas. Por "fuentes" se entienden las disposiciones que operan dentro del sistema jurídico a nivel técnico, y se excluyen fuentes fundamentales como la razón o la moral, así como fuentes más funcionales como las bibliotecas y las revistas. Lo que se pretende es un estudio del proceso mediante el cual surgen las normas de derecho internacional.2 El artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es ampliamente reconocido como la declaración más autorizada y completa sobre las fuentes del derecho internacional.3 Establece que: la Corte, cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que se le sometan, aplicará: (a) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; (b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho; (c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; (d) con sujeción a lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y la enseñanza gs de los publicistas más cualificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas jurídicas. Si bien esta formulación se limita técnicamente a las fuentes de derecho internacional que debe aplicar la Corte Internacional, de hecho, dado que En las nuevas áreas del derecho, las costumbres pueden establecerse rápidamente mediante prácticas estatales en virtud de la novedad de las situaciones involucradas, la falta de normas contrarias que deban superarse y la imperiosa necesidad de preservar un sentido de regulación en las relaciones internacionales. Una analogía particular que se ha utilizado para ilustrar la naturaleza general del derecho consuetudinario fue considerada por De Visscher. Él comparó el desarrollo de la costumbre con la formación gradual de una carretera a través de un terreno baldío. Tras una incertidumbre inicial en cuanto a la dirección, la mayoría de los usuarios comienzan a seguir la misma línea, que se convierte en un único camino. No pasa mucho tiempo antes de que ese camino se transforme en una carretera aceptada como la única vía regular, aunque no es posible determinar en qué momento preciso se produce este último cambio. Y lo mismo ocurre con la formación de una costumbre. De Visscher desarrolla esta idea al reflexionar que, así como algunos dejan una huella más profunda que otros debido a su mayor peso, los estados más influyentes del mundo marcan el camino con mayor vigor y tienden a convertirse en garantes y defensores del futuro.32 Las razones por las que un estado en particular actúa de cierta manera son variadas, pero están estrechamente relacionadas con cómo percibe sus intereses. Esto, a su vez, depende del poder y el papel del estado, así como de su posición internacional. En consecuencia, la costumbre debería reflejar, en cierta medida, las percepciones de la mayoría de los estados, ya que se basa en los usos que practican las naciones al expresar su poder, sus esperanzas y sus temores. Pero es ineludible que algunos estados sean más influyentes y poderosos que otros, y que sus actividades deban considerarse de mayor importancia. Esto se refleja en el derecho internacional, de modo que la costumbre puede ser creada por unos pocos Estados, siempre que dichos Estados estén íntimamente vinculados con el asunto en cuestión, ya sea por su riqueza y poder o por su relación especial con el objeto de la práctica, como por ejemplo las naciones marítimas y el derecho del mar. El derecho no puede disociarse de la política ni del poder, y este es un ejemplo de dicha proposición.33 La influencia del Reino Unido, por ejemplo, en el desarrollo del derecho del mar y el derecho de presas en el siglo XIX, cuando se encontraba en la cúspide de su poder, fue predominante. Varias proposiciones, posteriormente aceptadas como parte del derecho consuetudinario internacional, surgieron de esta manera. 32 De Visscher, Theory and Reality, p. 149. Véase también Lauterpacht, Development of International Law, p. 368; P. Cobbett, Leading Cases on International Law, 4.ª ed., Londres, 1922, p. 5, y Akehurst, «Custom as a Source», págs. 22-3. 33 Véanse, por ejemplo, los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 42-3; 41 ILR, págs. 29, 71-3. 80 Derecho internacional Entre los muchos ejemplos de esto, se pueden mencionar los procedimientos de navegación. De igual manera, el impacto de la Unión Soviética (ahora Rusia) y Estados Unidos en el derecho espacial ha sido fundamental. 34 Se puede concluir que, para que una costumbre sea aceptada y reconocida, debe contar con la conformidad de las principales potencias en ese ámbito en particular. Es improbable que una regulación relativa a la anchura del mar territorial se considere ley si las grandes naciones marítimas no la aceptan o la aceptan, por mucho que muchos Estados sin litoral la exijan. Otros países pueden proponer ideas e instituir presión, pero sin la concurrencia de los más interesados, no puede constituir una norma de derecho consuetudinario. Esto se desprende de la naturaleza del sistema internacional, donde todos pueden participar, pero las opiniones de quienes tienen mayor poder tienen mayor peso. En consecuencia, la duración y la generalidad de una práctica pueden quedar relegadas a un segundo plano frente a la importancia relativa de los Estados que precipitan la formación de una nueva norma consuetudinaria en un ámbito determinado. No se requiere universalidad, pero sí cierta correlación con el poder. Debe mantenerse cierto grado de continuidad, pero esto, a su vez, depende del contexto de aplicación y de la naturaleza del uso. Esos elementos reflejan las manifestaciones externas de una práctica y establecen que existe y se manifiesta como tal. Esto no significa que sea derecho, y este factor se considerará en la siguiente subsección. Pero sí significa que todos los Estados que se tomen la molestia pueden descubrir su existencia. Este factor de notoriedad enfatiza tanto la importancia del contexto en el que opera el uso como los elementos más significativos del acto manifiesto que afirma la existencia de una costumbre. En esta etapa, se plantea la cuestión de la importancia de la omisión. ¿Qué importancia tiene que un Estado, o más concretamente un Estado importante, no participe en una práctica? ¿Puede interpretarse como aquiescencia en la ejecución del uso? O, por otro lado, ¿denota indiferencia, lo que implica la incapacidad de que la práctica se convierta en costumbre hasta que se haya tomado una decisión en un sentido u otro? La omisión es en sí misma una prueba de las actitudes de un Estado tanto como sus acciones. De igual manera, Reflejan la forma en que una nación aborda su entorno. Gran Bretaña fracasa sistemáticamente en sus intentos de atacar a Francia, mientras que Chad fracasa sistemáticamente en enviar un hombre a la Luna. Pero, ¿significa esto que Gran Bretaña reconoce un…? 34 Véase, por ejemplo, Cheng, «Resoluciones de las Naciones Unidas»; C. Christol, «El Derecho Internacional Moderno del Espacio Exterior», Nueva York, 1982, y Christol, «Derecho Espacial: Pasado, Presente y Futuro», La Haya, 1991. Véase más adelante, capítulo 10. ¿Se puede argumentar que existe una norma de no atacar a su vecino y que Chad acepta la costumbre de no lanzar cohetes a la Luna? Por supuesto, la respuesta es sí en el primer caso, y no en el segundo. Por lo tanto, la omisión puede surgir de una obligación legal de no actuar, o de una incapacidad o falta de voluntad para actuar en las circunstancias particulares. De hecho, se ha sostenido que el hábito continuo de no actuar en determinadas situaciones puede dar lugar a la formación de una norma jurídica.35 El peligro de afirmar que la omisión prolongada crea una costumbre negativa, es decir, una norma de no hacerlo, puede demostrarse señalando lo absurdo de la proposición de que una omisión continua hasta finales de la década de 1950 constituye una prueba de una norma jurídica de no enviar satélites artificiales o cohetes al espacio. Por otro lado, cuando se establece una norma de comportamiento particular, puede argumentarse que la abstención de protestar por parte de los Estados puede equivaler a su acuerdo con dicha norma. En las circunstancias particulares del caso Lotus36, la Corte Permanente de Justicia Internacional, predecesora de la Corte Internacional de Justicia, sentó un precedente exigente al declarar que la abstención solo podía dar lugar al reconocimiento de una costumbre si se basaba en un deber consciente de abstenerse. En otras palabras, los Estados debían ser conscientes de que no actuaban de una manera determinada porque tenían una obligación definida de no hacerlo. La decisión ha sido criticada y parece abarcar categorías de omisiones basadas en obligaciones jurídicas, pero no referirse a casos en los que, simplemente por no actuar en contra de una norma vigente, los Estados aceptan tácitamente la legalidad y la pertinencia de dicha norma. Cabe mencionar, sin embargo, que la aquiescencia debe basarse en el pleno conocimiento de la norma invocada. Cuando la omisión de un curso de acción está de alguna manera relacionada, influenciada o acompañada por la falta de conocimiento de todas las circunstancias pertinentes, no puede interpretarse como aquiescencia. ¿Qué es la práctica estatal? Se han examinado algunos de los componentes de las actividades estatales y se ha intentado ubicarlos en un contexto relevante. Pero ¿qué es la práctica estatal? ¿Abarca todo tipo de comportamiento iniciado por el Estado o 35 Véase, por ejemplo, Tunkin, Teoría del Derecho Internacional, págs. 116-117. Pero cf. D’Amato, Concepto de la Costumbre, págs. 61-63 y 88-9. 36 PCIJ, Serie A, n.º 10, 1927, pág. 18; 4 AD, pág. 153. 82 Derecho internacional ¿Se limita a acciones reales y positivas? En otras palabras, ¿incluye elementos como discursos, documentos informales y declaraciones gubernamentales, o se limita a lo que los Estados realmente hacen? El comportamiento de los Estados en la práctica constituye la base del derecho consuetudinario, pero la evidencia de lo que hace un Estado puede obtenerse de numerosas fuentes. Ejemplos obvios incluyen actos administrativos, legislación, decisiones judiciales y actividades en el ámbito internacional, por ejemplo, la celebración de tratados.37 Un Estado no es una entidad viva, sino que consta de departamentos gubernamentales y miles de funcionarios, y la actividad estatal se extiende a través de una amplia gama de órganos nacionales. Están los funcionarios jurídicos del Estado, las instituciones legislativas, los tribunales, los agentes diplomáticos y los líderes políticos. Cada uno de ellos participa en actividades relacionadas con el ámbito internacional y, por lo tanto, es necesario examinar todas estas fuentes materiales, y más, para descubrir evidencia de lo que hacen los Estados.38 La forma obvia de averiguar cómo se comportan los países es leer los periódicos, consultar registros históricos, escuchar lo que dicen las autoridades gubernamentales y examinar las numerosas publicaciones oficiales. También existen memorias de varios líderes anteriores, manuales oficiales sobre cuestiones jurídicas, intercambios diplomáticos y las opiniones de asesores jurídicos nacionales. Todos estos métodos son valiosos para determinar la práctica estatal real. Además, se pueden mencionar las resoluciones de la Asamblea General, los comentarios de los gobiernos sobre los proyectos elaborados por la Comisión de Derecho Internacional, las decisiones de las instituciones judiciales internacionales, las decisiones de los tribunales nacionales, los tratados y la práctica general de las organizaciones internacionales.39 37 Véase, por ejemplo, Pellet, «Artículo 38», pág. 751, y Congo c. Bélgica, Informes de la CIJ, 2002, págs. 3, 23-24; 128 ILR, págs. 60, 78-80. 38 Véase, por ejemplo, Anuario de la CDI, 1950, vol. II, págs. 368-372, y el caso Interhandel, Informes de la CIJ, 1959, pág. 27. Obsérvese también el comentario de Brierly de que no todas las alegaciones presentadas en nombre de un Estado representan la opinión firme o imparcial de dicho Estado, Derecho de Gentes, 6.ª ed., Oxford, 1963, pág. 60. Véase también Brownlie, Principios, pág. 6, y Akehurst, «La costumbre como fuente», pág. 2. 39 Estados Unidos ha producido una extensa serie de publicaciones que abarcan su práctica en derecho internacional. Véanse los Digests of International Law de Wharton (1887), Moore (1906) y Whiteman -). De 1973 a 1980 se publicó anualmente un Digest of US Practice in International Law, y se han publicado tres volúmenes compuestos que abarcan los años-. La serie se reanudó a partir del año 2000. Véanse también H. A. Smith, Great Britain and the Law of Nations, Londres, 2 vols.,-; A. D. McNair, International Law Opinions, Cambridge, 3 vols., 1956; C. Parry, British Digest of International Law, Londres, 1965, y E. Lauterpacht, British Practice in International Law, Londres,-. Varios anuarios publican actualmente secciones dedicadas a la práctica nacional, como por ejemplo el Anuario Británico de Derecho Internacional y el Annuaire Français de Droit International. De hecho, las organizaciones internacionales pueden contribuir decisivamente a la creación del derecho consuetudinario. Por ejemplo, la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia que declaró que las Naciones Unidas poseían personalidad internacional se basó en parte en la conducta real de la ONU.40 La Comisión de Derecho Internacional ha señalado que «los registros de la práctica acumulada de las organizaciones internacionales pueden considerarse prueba del derecho internacional consuetudinario en lo que respecta a las relaciones de los Estados con dichas organizaciones».41 La Corte Internacional también ha señalado que la existencia de normas y principios puede encontrarse en resoluciones adoptadas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.42 Las leyes internas de los Estados pueden, en determinadas circunstancias, constituir la base de las normas consuetudinarias. En el caso Scotia, decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1871,43 un barco británico hundió un buque estadounidense en alta mar. La Corte sostuvo que los procedimientos de navegación británicos establecidos por una ley del Parlamento constituían la base de la costumbre internacional pertinente, ya que otros Estados habían legislado en términos prácticamente idénticos. En consecuencia, el buque estadounidense, al no exhibir las luces correctas, incurrió en falta. También se ha expresado la opinión de que las meras reclamaciones, a diferencia de los actos físicos reales, no pueden constituir práctica estatal. Esto se basa en el precepto de que «hasta que [un Estado] no adopte medidas coercitivas, la reclamación tiene poco valor como predicción de lo que el Estado realmente hará».44 Sin embargo, como se ha demostrado, esta es decididamente una opinión minoritaria.45 Se han aducido reclamaciones y convenciones de Estados en diversos contextos como prueba de la práctica estatal, y es lógico que así sea,46 aunque el peso que se atribuya a dichas reclamaciones puede, por supuesto, variar según las circunstancias. 40 El caso de la Reparación, Informes de la CIJ, 1949, pág. 174; 16 AD, pág. 318. Véase también el caso de las Reservas a la Convención sobre el Genocidio, Informes de la CIJ, 1951, págs. 15, 25; 18 ILR, pág. 364. 41 Anuario de la CDI, 1950, vol. II, págs. 368-72. Véase también Akehurst, «Custom as a Source», pág. 12. 42 Véase la opinión consultiva de la Corte en el caso «Construction of a Wall», Informes de la CIJ, 2004, págs. 136, 171; 129 ILR, págs. 37,- Wallace 170 (1871). Véase también el caso Nottebohm, Informes de la CIJ, 1955, págs. 4, 22; 22 ILR, pág. 349, y el caso «Paquete Habana», 175 US 677 (1900). 44 D’Amato, «Concept of Custom», págs. 88 y 50-1. Véase también el caso del Juez Read (disidente), AngloNorwegian Fisheries, Informes de la CIJ, 1951, págs. 116, 191; 18 ILR, págs. 86, 132. 45 Akehurst, «Custom as a Source», págs. 2-3. Véase también Thirlway, International Customary Law, pág. 58. 46 Por ejemplo, el caso Asylum, Informes de la CIJ, 1950, págs. 266, 277; 17 ILR, pág. 280; el caso Rights of US Nationals in Morocco, Informes de la CIJ, 1952, págs. 176, 200, 209; 19 ILR, pág. 255, y los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 32-3, 47 y 53; 41 ILR, pág. 29. Véanse también los casos de Jurisdicción Pesquera, Informes de la CIJ, 1974, págs. 3, 47, 56-8, 81-8, 119-20, 135 y 161; 55 ILR, pág. 238. 84 Derecho internacional Este enfoque es claramente el correcto, ya que el proceso de reclamaciones y reconvenciones es un método reconocido mediante el cual los Estados se comunican entre sí sus percepciones sobre la situación de las reglas y normas internacionales. En este sentido, funcionan de la misma manera que los actos físicos. Ya sea en abstracto o en relación con una situación particular, constituyen la materia prima a partir de la cual pueden elaborarse normas de derecho internacional.47 Se sugiere que la formulación de que «la práctica estatal abarca cualquier acto o declaración de un Estado del que puedan inferirse opiniones sobre el derecho consuetudinario» es sustancialmente correcta. Sin embargo, cabe señalar que no todos los elementos de la práctica tienen el mismo peso y que el valor que debe otorgarse a la conducta estatal dependerá de su naturaleza y procedencia. Opinio juris 49 Una vez establecida la existencia de un uso específico, es necesario considerar cómo el Estado percibe su propio comportamiento. ¿Debe considerarse un acto o declaración moral, política o jurídica? La opinio juris, o la creencia de que una actividad estatal es legalmente obligatoria, es el factor que convierte el uso en costumbre y lo integra en las normas de derecho internacional. Dicho de otro modo, los Estados se comportarán de cierta manera porque están convencidos de que les es vinculante hacerlo. La Corte Permanente de Justicia Internacional expresó este punto de vista al tratar el caso Lotus.50 El asunto en cuestión se refería a una colisión en alta mar (donde se aplica el derecho internacional) entre el Lotus, un buque francés, y el Boz-Kourt, un buque turco. Varias personas a bordo de este último se ahogaron y Turquía alegó negligencia por parte del oficial francés de guardia. Cuando el Lotus llegó a Estambul, el oficial francés fue arrestado bajo el cargo de homicidio involuntario y el caso giró en torno a si Turquía tenía jurisdicción para juzgarlo. Entre los diversos...47 Pero véase Thirlway, Derecho consuetudinario internacional, págs.. 58–9. 48 Akehurst, “La costumbre como fuente”, pág. 10. Esto incluiría también las omisiones y el silencio de afirma: ibídem. 49 Ibíd., págs. 31–42, y D’Amato, Concept of Custom, págs. 66–72. Véase también Pellet, «Artículo 38», pag. 753; Mendelson, "Formación", pág. 245; Bos, Metodología, págs. 236 y siguientes; P. Haggenmacher, ‘Des Deux El ´ements du Droit Coutumier dans la Pratique de la Cour Internationale’, ´ 91 Revue G´en´erale de Droit International Public, 1985, p. 5; O. Elias, «La naturaleza del elemento subjetivo en el derecho internacional consuetudinario», 44 ICLQ, 1995, pág. 501; I. M. Lobo de Souza, «El papel del consentimiento del Estado en el proceso consuetudinario», 44 ICLQ, 1995, pág. 521, y B. Cheng, «Opinio juris: un concepto clave del derecho internacional muy malinterpretado», en Derecho internacional en el mundo de la posguerra fría (eds. S. Yee y W. Tieya), Londres, 2001, pág. 56. 50 CPJI, Serie A, n.º 10, 1927, pág. 18; 4 AD, pág. 153. Tras los argumentos presentados, los franceses sostuvieron que existía una norma de derecho consuetudinario según la cual el Estado del pabellón del acusado (Francia) tenía jurisdicción exclusiva en tales casos y que, en consecuencia, el Estado nacional de la víctima (Turquía) no podía juzgarlo. Para justificarlo, Francia alegó la ausencia de procesos penales previos por parte de dichos Estados en situaciones similares, deduciendo de ello el consentimiento tácito en la práctica, que, por lo tanto, se convirtió en una costumbre jurídica. El Tribunal rechazó esta afirmación y declaró que, incluso si dicha práctica de abstención de iniciar un proceso penal pudiera probarse de hecho, no constituiría una costumbre. Sostuvo que «solo si dicha abstención se basara en la conciencia de [los Estados] del deber de abstenerse, sería posible hablar de una costumbre internacional».51 Por lo tanto, faltaba el ingrediente esencial de la obligación y la práctica seguía siendo una práctica, nada más. Un enfoque similar se aplicó en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte.52 En el proceso general de delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte para la exploración de petróleo y gas, se trazaron líneas que dividían toda la zona en esferas nacionales. Sin embargo, Alemania Occidental no pudo llegar a un acuerdo ni con Holanda ni con Dinamarca sobre las respectivas líneas fronterizas, y el asunto se llevó ante la Corte Internacional de Justicia. El artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958 disponía que, de no llegarse a un acuerdo, y salvo que circunstancias especiales justificaran un enfoque diferente, la línea fronteriza se determinaría de conformidad con el principio de equidistancia desde los puntos más cercanos de las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado. Esto implicaría una serie de líneas trazadas en el punto donde Alemania se encuentra con Holanda, por un lado, y Dinamarca, por el otro, y que se proyectarían hacia el Mar del Norte. Sin embargo, dado que la costa alemana es cóncava, dichas líneas equidistantes convergerían y rodearían un triángulo relativamente pequeño del Mar del Norte. La República Federal de Alemania había firmado, pero no ratificado, la Convención de Ginebra de 1958 y, por lo tanto, no estaba vinculada por sus términos. La cuestión, por lo tanto, era si podía demostrarse que el principio de equidistancia-circunstancias especiales se había incorporado al derecho consuetudinario y, en consecuencia, era vinculante para Alemania. El Tribunal concluyó negativamente y sostuvo que la disposición de la Convención de Ginebra no reflejaba una costumbre ya existente. 51 CPJI, Serie A, n.º 10, 1927, pág. 28; 4 AD, pág. 159. 52 Informes de la CIJ, 1969, pág. 3; 41 ILR, pág. 29. 86 derecho internacional enfatizó que cuando la Comisión de Derecho Internacional consideró este punto en el proyecto de tratado que sirvió de base para el debate en Ginebra, el principio de equidistancia se había propuesto con considerable vacilación, en cierto modo con carácter experimental y en absoluto como una norma emergente del derecho internacional consuetudinario.53 La cuestión entonces giraba en torno a si la práctica posterior a la Convención había creado una norma consuetudinaria. La Corte respondió negativamente y declaró que, si bien el tiempo no era en sí mismo un factor decisivo (solo habían transcurrido tres años antes de la interposición del procedimiento), un requisito indispensable sería que, dentro del período en cuestión, por breve que fuera, la práctica estatal, incluida la de los Estados cuyos intereses se ven especialmente afectados, hubiera sido extensa y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición invocada, y, además, hubiera ocurrido de tal manera que demostrara un reconocimiento general de que se trataba de una norma jurídica o de una obligación jurídica.54 Este enfoque fue mantenido por la Corte en el caso de Nicaragua55 y se hizo referencia expresa a los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. La Corte señaló que: para que se forme una nueva norma consuetudinaria, no solo los actos en cuestión deben constituir una práctica establecida, sino que deben ir acompañados de la opinio juris sive necessitatis. Tanto los Estados que adoptan dicha acción como otros Estados en posición de reaccionar ante ella deben haberse comportado de manera que su conducta sea «prueba de la creencia de que esta práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma jurídica que la exige. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la propia noción de la opinio juris sive necessitatis».56 Por lo tanto, es evidente que la Corte ha adoptado y mantenido un alto umbral con respecto a la prueba manifiesta del componente subjetivo de la formación del derecho consuetudinario. El gran problema relacionado con la opinio juris es que, si exige un comportamiento conforme al derecho, ¿cómo pueden crearse nuevas normas consuetudinarias, ya que eso obviamente requiere una acción diferente o…? 53 Informes de la CIJ, 1969, págs. 32-41. 54 Ibíd., pág. 43. Véase también, por ejemplo, Caso de Asilo, Informes de la CIJ, 1950, págs. 266, 277; 17 ILR, pág. 280, y Caso del Derecho de Paso, Informes de la CIJ, 1960, págs. 6, 42-43; 31 ILR, págs. 23, 55. 55 Informes de la CIJ, 1986, pág. 14; 76 ILR, pág. 349. 56 Informes de la CIJ, 1986, págs. 108 –9; 76 ILR, págs. 442-443, citando los Informes de la CIJ, 1969, pág. 44; 41 ILR, pág. 73. ¿Contrariamente a lo que hasta entonces se consideraba derecho? Si un país reclama un mar territorial de tres millas creyendo que es legal, ¿cómo puede modificarse la norma en el derecho consuetudinario para permitir reclamaciones de, por ejemplo, doce millas, dado que esto tampoco puede estar de acuerdo con el derecho vigente?57 Obviamente, si se adopta una perspectiva restringida de los aspectos psicológicos, entonces, lógicamente, el derecho se anquilosará, y esto, demostrablemente, no ha sucedido. Por lo tanto, hay que tratar el asunto en términos de un proceso mediante el cual los Estados se comportan de cierta manera creyendo que dicho comportamiento es derecho o se está convirtiendo en derecho. Dependerá entonces de cómo reaccionen otros Estados respecto a si este proceso legislativo se acepta o rechaza. De ello se deduce que las definiciones rígidas de legalidad deben modificarse para determinar si se puede proporcionar o no el sello legitimador de la actividad estatal. Si un Estado proclama un límite de doce millas para su mar territorial creyendo que, si bien el límite de tres millas ya es ley aceptada, las circunstancias son tan cambiantes que un límite de doce millas podría ahora considerarse ley, se justifica si otros Estados siguen el ejemplo y se establece una nueva norma de derecho consuetudinario. Si otros Estados rechazan la propuesta, la norma proyectada se desvanece y la norma original se mantiene, reforzada por la práctica estatal y la aceptación común. Como señaló la propia Corte en el caso de Nicaragua,58 «la confianza de un Estado en un derecho novedoso o en una excepción sin precedentes al principio podría, si es compartida en principio por otros Estados, tender a una modificación del derecho internacional consuetudinario». La dificultad de este tipo de enfoque radica en que a veces es difícil determinar con exactitud cuándo una norma sustituye a otra, pero esa es una complicación inherente a la naturaleza de la costumbre. El cambio rara vez es fluido, sino más bien esporádico. Esto implica adoptar una perspectiva más flexible de la opinio juris y vincularla más firmemente con las manifestaciones manifiestas de una costumbre en el contexto del comportamiento nacional e internacional. Esto debería hacerse para dar cabida a la idea de una acción que, si bien es contraria al derecho, contiene el germen de un nuevo derecho y se relaciona con la dificultad de probar realmente que un Estado, al comportarse de cierta manera, lo hace creyendo que está de acuerdo con el derecho. Una expresión extrema de este enfoque es inferir o deducir la opinio juris de los actos materiales. El juez Tanaka, en su opinión disidente en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, señaló que había: 57 Véase Akehurst, «Custom as a Source», págs. 32-34 para los intentos de negar o minimizar la necesidad de la opinio juris. 58 Informes de la CIJ, 1986, págs. 14, 109; 76 ILR, págs. 349, 443. 88 Derecho internacional no hay otra manera que determinar la existencia de opinio juris a partir de la existencia externa de una determinada costumbre y su necesidad percibida en la comunidad internacional, en lugar de buscar pruebas sobre los motivos subjetivos de cada ejemplo de práctica estatal.59 Sin embargo, los Estados deben ser conscientes de que cuando un Estado adopta una línea de acción, lo hace porque la considera dentro de los límites del derecho internacional y no, por ejemplo, como un gesto puramente político o moral. Debe existir un componente de legalidad en la conducta y el Estado que actúa deberá confirmarlo, para que la comunidad internacional pueda distinguir fácilmente las prácticas legales de las no legales. Esto es esencial para el desarrollo y la presentación de un marco jurídico entre los Estados.60 Ante la dificultad en la práctica de probar la existencia de la opinio juris, se ha hecho cada vez más referencia a la conducta dentro de las organizaciones internacionales. Esto es particularmente cierto en lo que respecta a las Naciones Unidas. La Corte Internacional de Justicia ha utilizado en varios casos resoluciones de la Asamblea General como confirmación de la existencia de la opinio juris, centrándose en el contenido de la resolución o resoluciones en cuestión y las condiciones de su adopción.61 Sin embargo, la clave es la actitud adoptada por los Estados involucrados, ya sea como partes de un tratado en particular o como participantes en la adopción de una resolución de la ONU.62 La Corte también se ha referido a las principales convenciones de codificación: 59 Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 176; 41 ILR, págs. 29, 171. Lauterpacht escribió que se debe considerar toda conducta uniforme de los gobiernos como evidencia de la opinio juris, excepto cuando la conducta en cuestión no haya estado acompañada de dicha intención: El Desarrollo del Derecho Internacional, pág. 580; pero cf. Cheng, «Custom: The Future», pág. 36, y Cheng, «Resoluciones de las Naciones Unidas», págs- Nótese la opinión de D’Amato de que, para convertirse en costumbre, una práctica debe ir precedida o acompañada de la «articulación» de una norma, lo que pondrá a los Estados en alerta antes que una acción, etc., que tendrá implicaciones jurídicas: Concepto de costumbre, pág. 75. Cf. Akehurst, «La costumbre como fuente», págs. 35-36, quien también plantea su opinión de que «la práctica de los Estados debe ir acompañada de declaraciones de que algo ya es derecho antes de que pueda convertirse en derecho»: suc Las declaraciones h no necesariamente deben ser creencias sobre las verdades de la situación dada (ibíd., pág. 37). Akehurst también distingue entre normas permisivas, que no requieren declaraciones expresas sobre la opinio juris, y normas que imponen deberes, que sí las requieren (ibíd., págs. 37-8). 61 Véase, por ejemplo, el caso de la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, Informes de la CIJ, 1996, págs. 226, 254-255; 110 ILR, pág. 163. Véase también el caso del Sáhara Occidental, Informes de la CIJ, 1975, págs. 31-3; el caso de Timor Oriental, Informes de la CIJ, 1995, págs. 90, 102; 105 ILR, pág. 226; Caso de Nicaragua, Informes de la CIJ, 1986, págs. 14, 100, 101 y 106; 76 ILR, pág. 349; y Caso de la Construcción de un Muro, Informes de la CIJ, 2004, págs. 136, 171-172; 129 ILR, págs. 37, 89-90. 62 Véase el caso de Nicaragua, Informes de la CIJ, 1986, págs. 14, 99-100. con el mismo propósito,63 y a la labor de la Comisión de Derecho Internacional.64 Protesta, aquiescencia y cambio en el derecho consuetudinario 65 El derecho consuetudinario se establece, por lo tanto, en virtud de un patrón de reclamación, la ausencia de protesta por parte de los Estados particularmente interesados ​​en el asunto en cuestión y la aquiescencia de otros Estados.66 Junto con nociones relacionadas como el reconocimiento, las admisiones y el estoppel, dicha conducta o abstención de conducta forma parte de un marco complejo dentro del cual se crean principios jurídicos y se consideran aplicables a los Estados.67 La Sala de la Corte Internacional en el caso del Golfo de Maine definió la aquiescencia como «equivalente al reconocimiento tácito manifestado por una conducta unilateral que la otra parte puede interpretar como consentimiento» y como fundada en los principios de buena fe y equidad.68 En general, cuando se observa que los Estados aprueban69 el comportamiento de otros Estados sin protestar contra ellos, se debe asumir que dicho comportamiento se acepta como legítimo.70 Algunos autores han sostenido que la aquiescencia puede equivaler a consentimiento a una norma consuetudinaria y que la ausencia de protesta implica acuerdo. 63 Véase, por ejemplo, los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 28-32 en relación con la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 y, por ejemplo, entre muchos casos, Camerún contra Nigeria, Informes de la CIJ, 2002, págs. 303, 429-30 en relación con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969. 64 Véase, por ejemplo, el caso Gabˇc´ıkovo–Nagymaros, Informes de la CIJ, 1997, págs. 7, 38-42 y 46; 116 ILR, págs. 1, 47–51 y 55. 65 Véase H. Lauterpacht, «Soberanía sobre áreas submarinas», 27 BYIL, 1950, pág. 376; I. MacGibbon, «Algunas observaciones sobre la protesta en el derecho internacional», 29 BYIL, 1953, pág. 293, y MacGibbon, «Derecho internacional consuetudinario y aquiescencia», 33 BYIL, 1957, pág. 115; Wolfke, Custom, págs. 157–65, e I. Sinclair, «Estoppel y aquiescencia», en Cincuenta años de la Corte Internacional de Justicia (eds. A. V. Lowe y M. Fitzmaurice), Cambridge, 1996, pág. 104. 66 Véase, como buen ejemplo, la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso El Salvador/Honduras, Informes de la CIJ, 1992, págs. 351, 601; 97 ILR, págs. 266, 517, con respecto a la soberanía conjunta sobre las aguas históricas del Golfo de Fonseca más allá del mar territorial de los tres Estados costeros. 67 Véase, por ejemplo, Sinclair, «Estoppel and Acquiescence», pág. 104 y supra, capítulo 10, pág. 515. 68 Informes de la CIJ, 1984, págs. 246, 305; 71 ILR, pág. 74. 69 Nótese que la Corte ha declarado que «la idea de aquiescencia...» presupone la libertad de voluntad», Burkina Faso/Malí, Informes de la CIJ, 1986, págs. 554, 597; 80 ILR, pág. 459. 70 Véase, por ejemplo, Gran Ducado de Luxemburgo contra Cie. Luxembourgeoise de T'el'ediffusion, 91 ILR, págs. 281, 286. 90 Derecho internacional En otras palabras, cuando uno o más Estados realizan acciones que declaran legales, el silencio de otros Estados puede utilizarse como expresión de opinio juris o de concurrencia con la nueva norma jurídica. Esto significa que se requieren protestas reales para romper el proceso de legitimación.71 En el caso Lotus, la Corte sostuvo que «solo si dicha abstención se basara en la conciencia de los Estados de su deber de abstenerse, sería posible hablar de una costumbre internacional».72 Por lo tanto, no se puede inferir una norma que prohíba cierta acción simplemente porque los Estados no la realizan. Pero la cuestión de no reaccionar cuando un Estado se comporta de cierta manera es ligeramente diferente. Parecería que cuando se crea una nueva norma en nuevos ámbitos del derecho internacional, por ejemplo, el derecho espacial, la aquiescencia de otros Estados debe considerarse un refuerzo de la norma, ya sea que se derive de un acuerdo real o de la falta de interés, dependiendo siempre de las circunstancias particulares del caso. La aquiescencia a una nueva norma que se desvía de una costumbre establecida es más problemática. La decisión en el caso Anglo-Norwegian Fisheries73 podría parecer sugerir que cuando un Estado actúa en contra de una norma consuetudinaria establecida y otros Estados la aceptan, dicho Estado debe ser considerado no obligado por la norma original. El Tribunal señaló que «en cualquier caso, la norma parecería inaplicable contra Noruega, dado que siempre se ha opuesto a cualquier intento de aplicarla a la costa noruega».74 En otras palabras, un Estado que se oponga a la existencia de una costumbre desde su inicio no estaría obligado por ella, pero el problema de que uno o más Estados intenten disentir de las costumbres reconocidas mediante un comportamiento adverso, sumado a la aquiescencia o la falta de reacción de otros Estados, sigue sin resolverse. Los Estados no protestan por muchas razones. Un Estado podría no querer ofender gratuitamente o podría querer reforzar lazos políticos, u otras consideraciones diplomáticas y políticas podrían ser relevantes. Podría ser que protestar por cada acto con el que un Estado no está de acuerdo sería una exigencia excesiva. Por lo tanto, no es realista esperar que todos los Estados 71 Véase, por ejemplo, MacGibbon, «Customary International Law», pág. 131, y H. S. McDougal et al., «Studies in World» Orden Público, New Haven, 1960, págs- CPJI, Serie A, n.º 10, 1927, pág. 28; 4 ILR, pág. 159. 73 Informes de la CIJ, 1951, pág. 116; 18 ILR, pág. 86. 74 Informes de la CIJ, 1951, pág. 131; 18 ILR, pág. 93. Véanse también los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 26–7; 41 ILR, págs. 29, 55–6, y el caso Asylum, Informes de la CIJ, 1950, págs. 266, 277–8; 17 ILR, págs. 280, 285. Reaccionar ante cada acto de los demás Estados. Si se aceptara que la falta de protesta valida en todos los casos la derogación de una costumbre establecida, surgirían numerosas relaciones especiales entre diferentes Estados, dependiendo de la aquiescencia y la protesta. En muchos casos, una protesta podría ser puramente formal o formar parte de una maniobra diplomática diseñada para ejercer presión en un ámbito totalmente distinto y, por lo tanto, no pretender alterar las relaciones jurídicas. Cuando una nueva norma que contradice una norma anterior es mantenida por un gran número de Estados, las protestas de unos pocos no la invalidarían, y la abstención de reacción de otros países simplemente la reforzaría. La protesta constante de un Estado, reforzada por la aquiescencia de otros Estados, podría crear una excepción reconocida a la norma, pero esto dependerá en gran medida de las circunstancias y de las opiniones de la comunidad internacional. La conducta contraria a una costumbre contiene en sí misma el germen de una nueva norma y, si es refrendada por otras naciones, la ley anterior desaparecerá y será reemplazada, o bien, podría haber un período durante el cual las dos costumbres coexistan hasta que una de ellas sea generalmente aceptada,75 como fue la postura durante muchos años con respecto a los límites del mar territorial.76 De lo anterior se desprende, por lo tanto, que las normas consuetudinarias son vinculantes para todos los Estados, excepto para aquellos que han disentido del inicio de esa costumbre.77 Esto plantea la cuestión de los nuevos Estados y la costumbre, ya que la lógica del enfoque tradicional sería que dichos Estados estuvieran sujetos a todas las costumbres existentes en la fecha de la independencia. La perspectiva opuesta, basada en la teoría del derecho basada en el consentimiento, permitiría a dichos Estados elegir las costumbres a las que adherirse en esa etapa, independientemente de la actitud de otros Estados.78 Sin embargo, dado que dicho enfoque podría resultar altamente disruptivo, a menudo se establece la condición de que, al entablar relaciones sin reservas con otros Estados, los nuevos Estados manifiesten su aceptación de la totalidad del derecho internacional.79 75 Véase también las protestas en general: Akehurst, «Custom as a Source», págs. 38-42. 76 Véase infra, capítulo 11, pág. 568. 77 Véase, por ejemplo, los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 38, 130; 41 ILR, págs. 29, 67, 137, y The Third US Restatement of Foreign Relations Law, St. Paul, 1987, vol. I, págs. 25-6. Véase también T. Stein, «El enfoque del tambor diferente: el principio del objetor persistente en el derecho internacional», 26 Harvard International Law Journal, 1985, pág. 457, y J. Charney, «La regla del objetor persistente y el desarrollo del derecho internacional consuetudinario», 56 BYIL, 1985, pág. 1. 78 Véase, por ejemplo, Tunkin, Teoría del derecho internacional, pág. 129. 79 Ibíd. 92 Derecho internacional Costumbre regional y local80 Es posible que se desarrollen normas que vinculen únicamente a un grupo determinado de Estados, como los de América Latina81, o incluso a solo dos Estados.82 Este enfoque puede considerarse parte de la necesidad de respetar las tradiciones jurídicas regionales.83 En el caso de Asilo,84 la Corte Internacional de Justicia analizó la reclamación colombiana de una costumbre regional o local peculiar de los Estados latinoamericanos, que validaría su postura sobre la concesión de asilo. La Corte declaró que la parte que se basa en una costumbre de este tipo debe probar que esta costumbre está establecida de tal manera que se ha vuelto vinculante para la otra parte.85 Concluyó que dicha costumbre no podía probarse debido a la incertidumbre y contradicción de las pruebas. En tales casos, el estándar de prueba requerido, especialmente en lo que respecta a la obligación aceptada por la parte contra la que se mantiene la costumbre local, es más alto que en los casos en que se alega una costumbre ordinaria o general. En el caso del Derecho de Paso sobre Territorio Indio,86 Portugal alegó que existía un derecho de paso sobre territorio indio entre los enclaves portugueses, y esto fue confirmado por la Corte Internacional de Justicia a pesar de las objeciones de la India de que no se podía establecer una costumbre local entre solo dos Estados. La Corte declaró estar convencida de que en el pasado había existido una práctica constante y uniforme que permitía el libre paso y que dicha práctica era aceptada como ley por las partes y había dado lugar a un derecho y una obligación correlativa.87 De manera más general, la Corte declaró que, por lo tanto, cuando la Corte encuentra una práctica claramente establecida entre dos Estados que fue aceptada por las partes como…80 Véase Akehurst, «Custom as a Source», págs. 29-31; Thirlway, «Supplement», pág. 105; Pellet, «Article 38», pág. 762; D’Amato, Concept of Custom, capítulo 8; G. Cohen-Jonathan, «La Coutume Locale», AFDI, 1961, pág. 133, y Wolfke, Custom, págs. 88-90. La costumbre local a veces se denomina costumbre regional o especial. 81 Véase, por ejemplo, H. Gros Espiel, «La Doctrine du Droit International en Amerique Latine avant la 'Premiere Conférence Panam' ericaine», 3, Journal of the History of International Law, 20 01, pág. 1. 82 Nótese la alegación de Honduras en el caso El Salvador/Honduras, Informes de la CIJ, 1992, págs. 351, 597; 97 ILR, págs. 266, 513, de que una «costumbre local trilateral con carácter de convención» podría establecer un acuerdo de condominio. 83 Véase el caso Eritrea/Yemen (Delimitación Marítima), 119 ILR, págs. 417, 448. 84 Informes de la CIJ, 1950, pág. 266; 17 ILR, pág. 280. 85 Informes de la CIJ, 1950, pág. 276; 17 ILR, pág. 284. 86 Informes de la CIJ, 1960, pág. 6; 31 ILR, pág. 23. 87 Informes de la CIJ, 1960, pág. 40; 31 ILR, pág. 53. Véase Wolfke, Custom, pág. 90. Que rija las relaciones entre ellos, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a dicha práctica a efectos de determinar sus derechos y obligaciones específicos. Dicha práctica particular debe prevalecer sobre cualquier norma general.88 Por lo tanto, dichas costumbres locales dependen de que una actividad particular de un Estado sea aceptada por el otro (u otros) Estado (o Estados) como expresión de una obligación o derecho jurídico. Mientras que en el caso de una norma consuetudinaria general, el proceso de consenso opera de modo que una mayoría o una minoría sustancial de Estados interesados ​​puede ser suficiente para crear una nueva costumbre, una costumbre local requiere la aceptación positiva de ambas (o todas) las partes de la norma.89 Esto se debe a que las costumbres locales son una excepción a la naturaleza general del derecho consuetudinario, que implica un enfoque bastante flexible para la elaboración de leyes por parte de todos los Estados, y en cambio constituye un recordatorio de la antigua teoría del consentimiento, según la cual los Estados solo están obligados por aquello a lo que asienten. Las excepciones pueden confirmar la regla, pero necesitan una prueba mayor que la regla para establecerse. Tratados90 En contraste con el proceso de creación del derecho mediante la costumbre, los tratados (o convenciones internacionales) son un método más moderno y deliberado.91 El artículo 38 se refiere a «las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establecen normas expresamente reconocidas por los Estados contratantes». Los tratados se analizarán con más detalle en el capítulo 16, pero en este estudio de las fuentes del derecho internacional es necesario hacer referencia al papel de las convenciones internacionales. Los tratados se conocen con diversos nombres, desde Convenciones, Acuerdos Internacionales, Pactos, Actas Generales, Cartas, hasta Estatutos, Declaraciones y Pactos.92 Todos estos términos se refieren a una transacción similar: la creación de acuerdos escritos mediante los cuales los Estados participantes se obligan legalmente a actuar de una manera determinada o a establecer relaciones particulares entre sí. Una serie de condiciones y 88 Informes de la CIJ, 1960, pág. 44. 89 Véase Cohen-Jonathan, «La Coutume Locale». 90 Véase, en general, A. D. McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961; Pellet, «Artículo 38», pág. 736, y A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 2.ª ed., Cambridge, 2007. Véase más adelante, capítulo 16. 91 Oppenheim’s International Law enfatiza que «no solo la costumbre es la fuente original del derecho internacional, sino que los tratados son una fuente cuya validez y modalidades derivan de la costumbre», pág. 31. 92 Véase, por ejemplo, UKMIL, 70 BYIL, 1999, pág. 404. 94 Derecho internacional Se establecen acuerdos que las partes se obligan a cumplir.93 La obligatoriedad de los tratados se basa en el principio de derecho internacional consuetudinario de que los acuerdos son vinculantes (pacta sunt servanda). Los tratados pueden dividirse en tratados normativos, que buscan tener relevancia universal o general, y contratos de tratado, que se aplican únicamente entre dos o un pequeño número de Estados. Esta distinción pretende reflejar la aplicabilidad general o local de un tratado en particular y el alcance de las obligaciones impuestas. No puede considerarse inamovible, y existen muchas zonas grises de superposición e incertidumbre.94 Los tratados son acuerdos expresos y una forma de legislación sustitutiva adoptada por los Estados. Se asemejan mucho a los contratos en un sentido superficial, ya que las partes crean obligaciones vinculantes para sí mismas, pero tienen una naturaleza propia que refleja el carácter del sistema internacional. El número de tratados celebrados ha aumentado durante el último siglo, como lo demuestra el creciente número de volúmenes de la Serie de Tratados de las Naciones Unidas o la Serie de Tratados del Reino Unido. Estos cumplen una función vital en las relaciones internacionales. A medida que aumentan los controles gubernamentales y las revoluciones tecnológicas y de las comunicaciones afectan la vida internacional, se multiplica el número de cuestiones que requieren algún tipo de regulación interestatal. Para muchos autores, los tratados constituyen las fuentes más importantes del derecho internacional, ya que requieren el consentimiento expreso de las partes contratantes. Por lo tanto, los tratados se consideran superiores a la costumbre, que se considera en cualquier caso una forma de acuerdo tácito.95 Como ejemplos de tratados importantes, se pueden mencionar la Carta de las Naciones Unidas, las Convenciones de Ginebra sobre el tratamiento de los prisioneros y la protección de los civiles y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Existen todo tipo de acuerdos, desde la regulación de la exploración espacial hasta el control de drogas y la creación de instituciones financieras y de desarrollo internacionales. Sería imposible llamar por teléfono al extranjero o enviar un correo postal. 93 Véase la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969. El artículo 2(1)a define un tratado, a los efectos de la Convención, como «un acuerdo internacional celebrado entre Estados por escrito y regido por el derecho internacional, ya conste en un solo instrumento o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular».Más adelante, pág. 117, en relación con los acuerdos internacionales no vinculantes. 94 Véase Virally, «Fuentes», pág. 126; Sørensen, «Les Sources», págs. 58 y siguientes, y Tunkin, «Theory of International Law», págs. 93-95. 95 Tunkin, «Theory of International Law», págs. 91-113. Véase también R. Mullerson, «Sources of International Law: New Tendencies in Soviet Thinking», 83 AJIL, 1989, págs. 494, 501-509, y Danilenko, «Theory», pág. 9. Enviar una carta al extranjero o tomar un avión a otros países sin los diversos acuerdos internacionales que establecen las condiciones necesarias y reconocidas para su aplicación. De la esencia de un tratado internacional se desprende que, al igual que un contrato, establece una serie de proposiciones que se consideran vinculantes para las partes. ¿Cómo es posible, entonces, tratar las convenciones como fuentes de derecho internacional, más allá de las obligaciones impuestas a las partes contratantes? Es en este contexto que se puede entender el término «tratados normativos». Su objetivo es tener un efecto general, no restrictivo, y deben contrastarse con los tratados que simplemente regulan cuestiones limitadas entre unos pocos Estados. Los tratados normativos son aquellos acuerdos mediante los cuales los Estados desarrollan su percepción del derecho internacional sobre un tema determinado o establecen nuevas normas que los guiarán en el futuro en su conducta internacional. Estos tratados legislativos requieren, necesariamente, la participación de un gran número de Estados para enfatizar este efecto y pueden producir normas vinculantes para todos.96 Constituyen tratados normativos, acuerdos que prescriben normas de conducta que deben seguirse. Ejemplos de estos tratados pueden incluir el Tratado Antártico y la Convención sobre el Genocidio. También existen numerosos acuerdos que declaran el derecho vigente o codifican normas consuetudinarias existentes, como la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. Las partes que no firmen ni ratifiquen el tratado en cuestión no están obligadas por sus términos. Esta es una regla general y se ilustró en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte97, donde Alemania Occidental no había ratificado la Convención pertinente y, por lo tanto, no estaba obligada a acatar sus términos. Sin embargo, cuando los tratados reflejan el derecho consuetudinario, quienes no son partes están obligadas, no porque se trate de una disposición del tratado, sino porque reafirma una o más normas de derecho internacional consuetudinario. De igual manera, quienes no son partes pueden llegar a aceptar que las disposiciones de un tratado en particular puedan generar derecho consuetudinario, dependiendo siempre de la naturaleza del acuerdo, el número de participantes y otros factores relevantes. 96 Sin embargo, esto puede depender de la actitud de otros Estados. Esto no constituye una forma de legislación internacional: véase, por ejemplo, Oppenheim’s International Law, pág. 32; el caso Reparation, Informes de la CIJ, 1949, pág. 185; 16 AD, pág. 318, y el caso Namibia, Informes de la CIJ, 1971, pág. 56; 49 ILR, pág. 2. Véase también Brownlie, Principles, págs. 12-14, y R. Baxter, «Treaties and Custom», 129 HR, 1970, pág. 27. Véase también O. Schachter, «Entangled Treaty and Custom» en International Law at a Time of Perplexity (ed. Y. Dinstein), Dordrecht, 1989, pág. 717, y Y. Dinstein, «The Interaction Between Customary International Law and Treaties», 322 HR, 2006, pág. 247. 97 ICJ Reports, 1969, págs. 3, 25; 41 ILR, págs. 29, 54. 96 Derecho internacional La posibilidad de que una disposición de un tratado constituya la base de una norma que, en combinación con la opinio juris, pueda dar lugar a la creación de una costumbre vinculante que rija a todos los Estados, no solo a los que sean parte del tratado original, fue considerada por la Corte Internacional de Justicia en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte98 y considerada como uno de los métodos reconocidos para formular nuevas normas de derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, la Corte declaró que la disposición en particular debía ser «de carácter fundamentalmente normativo»99, es decir, capaz de sentar las bases de una norma jurídica general. El significado exacto de esto probablemente variará según el momento y el lugar, pero sí confirma que las disposiciones de los tratados pueden dar lugar a la costumbre, siempre que otros Estados, partes y terceros en el tratado, cumplan las condiciones necesarias de comportamiento compatible y opinio juris. Se ha argumentado que esta posibilidad puede extenderse de modo que las disposiciones generalizables de los tratados puedan, por sí mismas, sin necesidad de demostrar la opinio juris y con poco tiempo, generar ipso facto normas consuetudinarias.100 Esto, si bien reconoce la importancia de los tratados, en particular en el ámbito de los derechos humanos, que contienen disposiciones con potencial normativo, es claramente ir demasiado lejos. El peligro residiría en que un pequeño número de Estados legislara para todos, a menos que los Estados disidentes celebraran tratados contrarios.101 Esto constituiría un cambio demasiado radical para el proceso actual de formación del derecho en la comunidad internacional. Ahora se ha establecido que incluso cuando surge una norma convencional que abarca el mismo ámbito que una norma consuetudinaria, esta última no será simplemente absorbida por la primera, sino que mantendrá su existencia independiente. En el caso de Nicaragua, la Corte no aceptó el argumento de los Estados Unidos de que las normas de derecho internacional consuetudinario relativas a la legítima defensa habían sido «subsumidas» y «sobrevenidas» por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Se enfatizó que «incluso si una norma convencional y una norma consuetudinaria pertinente a la presente controversia tuvieran e exactamente el 98 Informes de la CIJ, 1969, pág. 41; 41 ILR, pág. 71. La Corte enfatizó que este método de creación de nuevas costumbres no debía considerarse a la ligera como logrado, ibíd. 99 Pero véanse las opiniones minoritarias, Informes de la CIJ, 1969, págs. 56, 156-158, 163, 169, 172-178, 197-200, 221-232 y 241-247; 41 ILR, pág. 85. Véase también el caso del Golfo de Maine, Informes de la CIJ, 1984, págs. 246, 295; 71 ILR, págs. 74, 122, y el caso de la Plataforma Continental de Libia/Malta, Informes de la CIJ, 1985, págs. 13, 29-34; 81 ILR, págs. 239,- Véase D’Amato, Concepto de costumbre, pág. 104, y D’Amato, «El concepto de derechos humanos en el derecho internacional», 82 Columbia Law Review, 1982, págs. 1110,-. Véase también Akehurst, «La costumbre como fuente», págs- D’Amato, «Concepto de derechos humanos», pág- Informes de la CIJ, 1986, pág. 14; 76 ILR, pág. 349. Si bien el derecho consuetudinario tiene el mismo contenido, esto no sería motivo para que la Corte sostuviera que la incorporación de la norma consuetudinaria al derecho de los tratados debe privar a la norma consuetudinaria de su aplicabilidad como algo distinto de la norma convencional.103 La Corte concluyó que, por lo tanto, quedará claro que el derecho internacional consuetudinario sigue existiendo y aplicándose independientemente del derecho internacional de los tratados, incluso cuando ambas categorías de derecho tienen un contenido idéntico.104 En el presente caso, esto tuvo como consecuencia que la Corte pudo examinar la norma tal como se establece en el derecho consuetudinario, mientras que, debido a una reserva estadounidense, no pudo analizar la obligación basada en el tratado. Por supuesto, dos normas con el mismo contenido pueden estar sujetas a principios diferentes en cuanto a su interpretación y aplicación; por lo tanto, el enfoque de la Corte, además de ser teóricamente correcto, también tiene valor práctico. En muchos casos, esta doble fuente de existencia de una norma bien puede sugerir que las dos versiones no son, de hecho, idénticas, como en el caso de la legítima defensa en virtud del derecho consuetudinario y el artículo 51 de la Carta, pero siempre dependerá de las circunstancias particulares.105 Ciertos tratados intentan establecer un «régimen» que, necesariamente, también se extenderá a los Estados que no son partes.106 La Carta de las Naciones Unidas, por ejemplo, al crear un marco definitivo para la preservación de la paz y la seguridad internacionales, declara en su artículo 2(6) que «la organización velará por que los Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas actúen de conformidad con estos Principios [enumerados en el artículo 2] en la medida en que sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales». También se puede mencionar el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947, que estableció un código de conducta común en el comercio internacional y tuvo un efecto importante en los Estados no partes, transformándose ahora en la Organización Mundial del Comercio. En relación con el mismo tema, los tratados pueden ser constitutivos, ya que crean instituciones internacionales y actúan como constituciones para ellas, describiendo sus poderes y deberes. Por otro lado, los «contratos-tratado» no son instrumentos normativos en sí mismos, ya que se celebran entre un pequeño número de Estados y sobre un tema limitado, pero pueden proporcionar evidencia de normas consuetudinarias. Por ejemplo, una serie de tratados bilaterales que contengan una norma similar puede ser evidencia de la existencia de dicha norma en el derecho consuetudinario, aunque esta proposición debe ser revisada. 103 Informes de la CIJ, 1986, págs. 94-95; 76 ILR, págs. 428-9. Véase también W. Czaplinski, «Fuentes del Derecho Internacional en el Caso de Nicaragua», 38 ICLQ, 1989, pág. 151. 104 Informes de la CIJ, 1986, pág. 96; 76 ILR, pág. 430. 105 Véase más adelante, capítulo 20, pág- Véase más adelante, capítulo 16, pág. 928. 98 Derecho internacional debe abordarse con cierta cautela, dado que los tratados bilaterales, por su propia naturaleza, suelen reflejar circunstancias discretas.107 Principios generales del derecho108 En cualquier sistema jurídico, puede muy bien surgir una situación en la que el tribunal, al considerar un caso, se dé cuenta de que no existe una ley que cubra exactamente ese punto, ni estatuto parlamentario ni precedente judicial. En tales casos, el juez procederá a deducir una norma pertinente, por analogía con normas ya existentes o directamente con los principios generales que rigen el ordenamiento jurídico, ya sea que se considere que emanan de la justicia, la equidad o consideraciones de orden público. Esta situación es quizás aún más probable en el derecho internacional debido al relativo subdesarrollo del sistema en relación con las necesidades a las que se enfrenta. Hay menos casos resueltos en derecho internacional que en un sistema interno y no existe un método legislativo para establecer normas que rijan nuevas situaciones.109 Es por ello que la disposición de «los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas»110 se insertó en el artículo 38 como fuente de derecho, para colmar la laguna que pudiera descubrirse en el derecho internacional y resolver este problema, conocido jurídicamente como non liquet. 111 107 Véase más adelante, pág. 686, en relación con los tratados de extradición y más adelante, pág. 837, en relación con los tratados bilaterales de inversión. 108 Véase, por ejemplo, B. Cheng, Principios generales del derecho aplicados por las cortes y tribunales internacionales, Londres, 1953; A. D. McNair, «Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas», 33 BYIL, 1957, pág. 1; H. Lauterpacht, Fuentes de derecho privado y analogías del derecho internacional, Londres, 1927; G. Herczegh, Principios generales del derecho y el orden jurídico internacional, Budapest, 1969; O. Schachter, Derecho internacional en teoría y práctica, Dordrecht, 1991, págs. 50-55; O. Corten, La utilización de lo razonable por parte del juez internacional, Bruselas, 1997; B. Vitanyi, “Les Positions Doctrinales Concernant le Sens de la Notion de “Principes Gen´ eraux de Droit Reconnus par les Nations Civilis ´ ees” ’, 86 ´ Revue G´en´erale de Droit International Public, 1982, pág. 48; H. Waldock, 'General Course sobre Derecho Internacional Público’, 106 HR, 1962, pág. 54; Pellet, ‘Artículo 38’, pág. 764; Thirlway, ‘Suplemento’, pág. 108; M. Sørensen, ‘Principes de Droit International’, 101 HR, 1960, pág. 16, y V. Degan, ‘Principios Generales del Derecho’, 3 YIL Finlandés, 1992, pág. 1. 109 Cabe señalar que la Corte Internacional de Justicia ha considerado los términos ‘principios’ y ‘reglas’ como esencialmente lo mismo en el derecho internacional: el caso del Golfo de Maine, Informes de la CIJ, 1984, pp. 246, 288-90. Sin embargo, la introducción del adjetivo ‘general’ traslada el significado a un concepto más amplio. 110 La cláusula adicional relativa al reconocimiento por parte de las «naciones civilizadas» se considera hoy redundante: véase, por ejemplo, Pellet, «Artículo 38», pág. 769. 111 Véase, por ejemplo, J. Stone, Of Law and Nations, Londres, 1974, capítulo 3; H. Lauterpacht, «Algunas observaciones sobre la prohibición del non liquet y la integridad del orden jurídico» La cuestión de las lagunas en el sistema es importante. Es importante apreciar que, si bien no siempre existe una norma inmediata y obvia aplicable a toda situación internacional, «toda situación internacional puede determinarse jurídicamente».112 Existen diversas opiniones sobre a qué se refiere el concepto de principios generales del derecho. Algunos autores lo consideran una afirmación de los conceptos de derecho natural, que se consideran la base del sistema de derecho internacional y constituyen el método para comprobar la validez de las normas positivas (es decir, las creadas por el hombre).113 Otros autores, en particular los positivistas, lo tratan como un subtítulo dentro del derecho convencional y consuetudinario, incapaz de añadir nada nuevo al derecho internacional a menos que refleje el consentimiento de los Estados. Escritores soviéticos como Tunkin suscribieron este enfoque y consideraron que los «principios generales del derecho» reiteraban los preceptos fundamentales del derecho internacional, por ejemplo, el derecho de coexistencia pacífica, que ya se han establecido en el derecho convencional y consuetudinario.114 Entre estos dos enfoques, la mayoría de los autores están dispuestos a aceptar que los principios generales constituyen una fuente de derecho independiente, pero de alcance bastante limitado, lo que se refleja en las decisiones de la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia. Sin embargo, no está claro en todos los casos si se trata de un principio general del derecho que aparece en los sistemas jurídicos internos o de un principio general del derecho internacional. Pero quizás este no sea un problema tan grave, ya que tanto los conceptos jurídicos internos como los derivados de la práctica internacional vigente pueden definirse como comprendidos en el ámbito de aplicación reconocido.115 Symbolae Verzijl, 1958, pág. 196; Pellet, «Artículo 38», pág. 704; H. Thirlway, «El derecho y el procedimiento de la Corte Internacional de Justicia», BYIL, 1988, pág. 76, y Thirlway, «Suplemento», pág. 44, y P. Weil, «¿La Corte no puede concluir definitivamente...? Non Liquet Revisited», 36, Columbia Journal of Transnational Law, 1997, pág. 109. Véanse también los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, pág. 46; 41 ILR, pág. 29, y el caso de Nicaragua, Informes de la CIJ, 1986, pág. 135; 76 ILR, pág. 349. 112 Oppenheim’s International Law, pág. 13. Véase, sin embargo, la conclusión de la Corte Internacional de Justicia de que no podía determinar si existía una norma de derecho internacional que prohibiera o permitiera la amenaza o el uso de armas nucleares por parte de un Estado en legítima defensa cuando su propia supervivencia estuviera en juego: el caso de la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, Informes de la CIJ, 1996, págs. 226, 244; 110 ILR, págs. 163, 194. Cf. la Opinión Disidente del Juez Higgins, ibíd.; 110 ILR, págs. 532 y siguientes. Véase también Eritrea/Yemen (Primera Fase), 114 ILR, págs. 1, 119 y- Véase, por ejemplo, Lauterpacht, Fuentes de Derecho Privado. Véase también Waldock, «Curso General», pág. 54; C. W. Jenks, The Common Law of Mankind, Londres, 1958, pág. 169, y el Juez Tanaka (disidente), caso de África Sudoccidental (Segunda Fase), Informes de la CIJ, 1966, págs. 6, 294-299; 37 ILR, págs. 243, 455-459. 114 Tunkin, Theory of International Law, capítulo 7. 115 Véase Brownlie, Principles, pág. 16, y Virally, «Sources», págs. 144-148. 100 derecho internacional Si bien el reservorio del que se puede extraer información contiene las operaciones jurídicas de unos 190 Estados, esto no implica que los jueces deban ser expertos en todos los sistemas jurídicos. Existen ciertos temas comunes que se extienden a los diferentes órdenes jurídicos. El derecho consuetudinario angloamericano ha influido en varios Estados de todo el mundo, al igual que los sistemas francés y germánico. Existen muchos elementos comunes en el derecho latinoamericano, y la mayoría de los Estados afroasiáticos se han inspirado considerablemente en la experiencia europea en sus esfuerzos por modernizar la estructura administrativa del Estado y occidentalizar las empresas económicas y de otro tipo.116 A continuación, se hará referencia a algunos de los casos más destacados en este campo para ilustrar cómo se ha abordado este problema. En el caso de la Fábrica de Chorzów de 1928,117 tras la confiscación de una fábrica de nitrato en la Alta Silesia por parte de Polonia, la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró que «es una concepción general del derecho que toda violación de un compromiso implica la obligación de reparar». La Corte también consideró como principio de derecho internacional que la reparación de un daño puede consistir en una indemnización correspondiente al daño que los nacionales del Estado lesionado han sufrido como consecuencia del acto contrario al derecho internacional. Sin embargo, los campos más fértiles para la implementación de analogías con el derecho interno han sido los del procedimiento, la prueba y la maquinaria del proceso judicial. En el caso de los colonos alemanes en Polonia,118 el Tribunal, abordando el asunto desde una perspectiva negativa,119 declaró que «los derechos privados adquiridos bajo la ley vigente no cesan con un cambio de soberanía... Difícilmente se puede sostener que, aunque la ley sobrevivió, los derechos privados adquiridos bajo ella perecieron. Tal cont,Atención 116 Véase, en general, R. David y J. Brierley, Major Legal Systems in the World Today, 2.ª ed., Londres, 1978. Cabe destacar que el Tribunal en AMCO c. República de Indonesia declaró que, si bien una práctica o disposiciones jurídicas comunes a varias naciones constituirían una fuente importante de derecho internacional, los conceptos franceses de actos administrativos unilaterales o contratos administrativos no constituían tales prácticas o disposiciones jurídicas: 89 ILR, págs. 366, 461. 117 CPJI, Serie A, n.º 17, 1928, pág. 29; 4 AD, pág. 258. Véase también la decisión de la Comisión Chile-Estados Unidos respecto de las muertes de Letelier y Moffitt: 31 ILM, 1982, págs. 1, 9; 88 ILR, pág. 727. 118 CPJI, Serie B, n.º 6, pág. 36. 119 Véanse también los casos de África Sudoccidental, Informes de la CIJ, 1966, págs. 3, 47; 37 ILR, págs. 243, 280-281, para una declaración de que la noción de actio popularis no formaba parte del derecho internacional como tal ni podía considerarse importada por el concepto de principios generales del derecho. No se basa en ningún principio y sería contraria a una opinión y práctica casi universales».120 La Corte Internacional de Justicia, en el caso del Canal de Corfú,121 al referirse a la prueba circunstancial, señaló que «esta prueba indirecta se admite en todos los sistemas jurídicos y su uso está reconocido por las decisiones internacionales». La jurisprudencia internacional también ha hecho referencia al concepto de res judicata, es decir, que la decisión, en las circunstancias, es definitiva, vinculante e inapelable.122 En el caso del Tribunal Administrativo,123 la Corte abordó el problema del despido de miembros del personal de la Secretaría de las Naciones Unidas y si la Asamblea General tenía derecho a negarse a dar efecto a los laudos dictados por el Tribunal pertinente. Al dar su respuesta negativa, la Corte enfatizó que: según un principio jurídico bien establecido y generalmente reconocido, una sentencia dictada por dicho órgano judicial tiene fuerza de cosa juzgada y es vinculante entre las partes en la controversia.124 La cuestión de la cosa juzgada se analizó con cierto detalle en el caso de la Convención sobre el Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro),125 donde la cuestión se centró en el significado de la decisión de 1996 de la Corte que rechazó las objeciones preliminares a la jurisdicción.126 La Corte enfatizó que este principio significa que las decisiones de la Corte no solo son vinculantes para las partes, sino que son definitivas, en el sentido de que no pueden ser reconsideradas por las partes en lo que respecta a las cuestiones que se han determinado, salvo mediante procedimientos de carácter excepcional, especialmente establecidos para tal fin. Ese principio significa que las decisiones de la Corte no son 120 Véase también el caso Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, CPJI, Serie A, n.º 7, pág. 42, y el caso de las Zonas Francas de Alta Saboya y el Distrito de Gex, CPJI, Serie A/B, n.º 46, pág. 167. 121 Informes de la CIJ, 1949, págs. 4, 18; 16 AD, págs. 155, 157. 122 Caso del Canal de Corfú, Informes de la CIJ, 1949, pág. 248. 123 Informes de la CIJ, 1954, pág. 47; 21 ILR, pág. 310. 124 Informes de la CIJ, 1954, pág. 53; 21 ILR, pág. 314, y el caso Laguna del Desierto (Argentina/Chile), 113 ILR, págs. 1, 43, donde se afirmó que «Una sentencia con autoridad de res judicata es judicialmente vinculante para las partes en la controversia. Este es un principio fundamental del derecho de gentes invocado reiteradamente en la jurisprudencia, que considera la autoridad de res judicata como un principio universal y absoluto de derecho internacional». Véase también AMCO c. República de Indonesia, 89 ILR, págs. 366, 558; Cheng, Principios Generales, capítulo 17; S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court,-, 4.ª ed., Leiden, 2006, págs. 1598 y siguientes; M. Shahabuddeen, Precedente en la Corte Internacional, Cambridge, 1996, págs. 30 y 168, e I. Scobbie, «Res Judicata, Precedent and the International Court», 20 Australian YIL, 2000, pág. 299. 125 Informes de la CIJ, 2007, párr. 113. 126 Informes de la CIJ, 1996, pág. 595; 115 ILR, pág. 110. 102 Derecho internacional solo vincula a las partes, pero son definitivos, en el sentido de que no pueden ser reabridos por las partes en lo que respecta a las cuestiones que se han determinado, salvo mediante procedimientos de carácter excepcional, especialmente establecidos para tal fin.»127 La Corte señaló que dos propósitos, uno general y otro específico, sustentaban el principio de res judicata, tanto a nivel internacional como nacional. El primero se refería a la estabilidad de las relaciones jurídicas que exige la finalización del litigio. El segundo era que a cada parte le conviene que una cuestión ya resuelta a su favor no se vuelva a discutir. Se enfatizó que privar a un litigante del beneficio de una sentencia ya obtenida debe considerarse, en general, una violación de los principios que rigen la resolución judicial de controversias. El Tribunal señaló que el principio se aplicaba por igual a las sentencias sobre excepciones preliminares y sobre el fondo, y que, dado que la competencia se había establecido en virtud de la sentencia de 1996, ninguna parte podía alegar en el procedimiento en curso que, en la fecha en que se dictó la sentencia anterior, el Tribunal carecía de facultades para dictarla, porque se consideraba que una de las partes no había podido comparecer ante él. Esto pondría en duda la fuerza de res judicata de la cláusula resolutiva de la sentencia.128 Además, la Corte, en la fase de objeciones preliminares del caso del Derecho de Paso129, declaró que: es una norma de derecho generalmente aceptada, así como una aplicada en el pasado por la Corte, que, una vez que la Corte ha sido válidamente sometida a una controversia, la acción unilateral del Estado demandado al dar por terminada su Declaración [es decir, aceptar la jurisdicción de la Corte], total o parcialmente, no puede privar a la Corte de jurisdicción. La Corte también ha considerado el principio de estoppel, que establece que una parte que ha consentido en una situación particular no puede entonces proceder a impugnarla. En el caso Temple130, la Corte Internacional de Justicia aplicó ed la doctrina, pero en el caso de los Préstamos Serbios131 en 1929, en el que los tenedores de bonos franceses exigían el pago en francos oro como contrapartida del papel moneda de una serie de préstamos serbios, la Corte declaró el principio inaplicable. Como señaló la Corte Internacional en el caso ELSI132, existían limitaciones al proceso de inferir un estoppel en todas las circunstancias, ya que 127 Ibíd., párrafo 115. 128 Ibíd., párrafos- Informes de la CIJ, 1957, págs. 125, 141-142; 24 ILR, págs. 840,- Informes de la CIJ, 1962, págs. 6, 23, 31 y 32; 33 ILR, págs. 48, 62,- CPJI, Serie A, N° 20; 5 d.C., pág. 466. 132 Informes de la CIJ, 1989, págs. 15, 44; 84 ILR, págs. 311, 350 Si bien no se puede excluir que, en determinadas circunstancias, un estoppel pueda surgir de un silencio cuando algo debió haberse dicho, existen dificultades obvias para construir un estoppel a partir de la mera omisión de mencionar un asunto en un momento determinado de intercambios diplomáticos algo esporádicos.¹³ El significado del estoppel se confirmó en Camerún contra Nigeria,¹³, donde la Corte enfatizó que «Un estoppel solo surgiría si, mediante sus actos o declaraciones, Camerún hubiera dejado sistemáticamente en claro que había acordado resolver la disputa fronteriza sometida a la Corte únicamente por vías bilaterales». Sería además necesario que, al basarse en tal actitud, Nigeria hubiera cambiado de postura en su propio detrimento o hubiera sufrido algún perjuicio. Otro ejemplo de principio general fue proporcionado por el Tribunal de Arbitraje en el caso AMCO contra la República de Indonesia,135 donde se afirmó que «la compensación íntegra del perjuicio, mediante la concesión a la parte perjudicada del daño emergente y el lucro cesante, es un principio común a los principales sistemas de derecho interno y, por lo tanto, un principio general de derecho que puede considerarse fuente del derecho internacional». Otro principio sería el del respeto a los derechos adquiridos.136 Un principio general crucial del derecho internacional es el de pacta sunt servanda, o la idea de que los acuerdos internacionales son vinculantes. El derecho de los tratados se basa inexorablemente en este principio, ya que todo el concepto de acuerdos internacionales vinculantes solo puede basarse en la presuposición de que dichos instrumentos sean comúnmente aceptados como poseedores de esa cualidad.137 Quizás el principio general más importante, que sustenta muchas normas jurídicas internacionales, sea el de la buena fe.138 Este principio está consagrado 133 Véase también el caso de Groenlandia Oriental, CPJI, Serie A/B, n.º 53, págs. 52 y siguientes; 6 AD, págs. 95, 100-102; la decisión de la Comisión de Límites entre Eritrea y Etiopía de 13 de abril de 2002, 130 ILR, págs. 1, 35-16; y el caso Saiga (n.º 2), 120 ILR, págs. 143, 230; Brownlie, Principios, pág. 615, y H. Thirlway, «The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1960–89 (Part One)», 60 BYIL, 1989, págs. 4, 29. Véase también infra, capítulo 10, pág. 515. 134 Informes de la CIJ, 1998, págs. 275,- ILR, págs. 366, 504. 136 Véase, por ejemplo, el caso de los intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, CPJI, Serie A, n.º 7, 1926, pág. 22; Starrett Housing Corporation contra Irán, 85 ILR, pág. 34; la demanda Shufeld, 5 AD, pág. 179, y AMCO contra la República de Indonesia, 89 ILR, págs. 366, 496. Véase más adelante, pág. 830. 137 Véase Brownlie, Principios, págs. 591-592, y McNair, Derecho de los Tratados, vol. I, capítulo 30. Véase también el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, y AMCO c. República de Indonesia 89 ILR, págs. 366,- Oppenheim, en Derecho Internacional, señala que esto es «de suma importancia», pág. 38. Véase E. Zoller, Bonne Foi en Droit International Public, París, 1977; R. Kolb, La Bonne Foie en Droit International Public, París, 2000; Thirlway, «Derecho y procedimiento de la CIJ (Primera parte)», págs. 3, 7 y siguientes, y Thirlway, «Suplemento», pág. 7; y G. Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Cambridge, 1986, vol. I, pág. 183 y vol. II, pág. 609. 104 derecho internacional en la Carta de las Naciones Unidas, que dispone en su artículo 2(2) que «todos los Miembros, a fin de asegurarles a todos los demás los derechos y beneficios que resultan de su calidad de miembros, cumplirán de buena fe las obligaciones que hayan asumido de conformidad con la presente Carta». El desarrollo de esta disposición en la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados, adoptada por la Asamblea General en su resolución 2625 (XXV) de 1970, se refería a las obligaciones de los Estados de cumplir de buena fe con las obligaciones que les impone el derecho internacional en general, incluidos los tratados. Por lo tanto, constituye una parte indispensable de las normas del derecho internacional en general.139 La Corte Internacional declaró en los casos de los Ensayos Nucleares140 que: Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, sea cual sea su origen, es el principio de buena fe. La confianza y la seguridad son inherentes a la cooperación internacional, en particular en una época en que esta cooperación en muchos ámbitos se vuelve cada vez más esencial. Así como la regla misma de pacta sunt servanda en el derecho de los tratados se basa en la buena fe, también lo es el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por una obligación unilateral. Sin embargo, la Corte ha señalado que la buena fe como concepto no es en sí misma una fuente de obligación cuando de otro modo no existiría ninguna.141 El principio de buena fe, por lo tanto, es un principio de fondo que informa y configura la observancia de las normas existentes de derecho internacional y, además, restringe la manera en que esas normas pueden ejercerse legítimamente.142 Como ha señalado la Corte Internacional, el principio de buena fe se relaciona «únicamente para el cumplimiento de las obligaciones existentes».143 Otro principio que cabe destacar es el de ex injuria jus non oritur, que 139 Véase también el caso T-115/94, Opel Austria GmbH contra la República de Austria, 22 de enero de- Informes de la CIJ, 1974, págs. 253, 267; 57 ILR, págs. 398, 412. 141 El caso de las Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua contra Honduras), Informes de la CIJ, 1988, pág. 105; 84 ILR, pág. 218. Véase también la Opinión Razonada del Juez Ajibolo en el caso Libia/Chad, Informes de la CIJ, 1994, págs. 6, 71-74; 100 ILR, págs. 1, 69-72, y la declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la reintroducción de la pena de muerte en Perú, 16 Human Rights Law Journal, 1995, págs. 9, 13. 142 Véanse también los casos de Jurisdicción Pesquera, Informes de la CIJ, 1974, págs. 3, 33; 55 ILR, págs. 238, 268; los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 46-7; 41 ILR, págs. 29, 76; el caso del Lago Lannoux, 24 ILR, pág. 119, y el caso de la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, Informes de la CIJ, 1996, págs. 264 y siguientes. 110 ILR, págs. 163, 214-215. Véanse también los Principios 19 y 27 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992, 31 ILM, 1992, pág. 876. 143 Camerún c. Nigeria, Informes de la CIJ, 1998, págs. 275, 304. Postula que los hechos derivados de una conducta ilícita no pueden determinar el derecho.144 Por lo tanto, es la Corte quien tiene la discreción en cuanto a qué principios jurídicos aplicar en las circunstancias del caso particular en consideración, y lo hará basándose en la incapacidad del derecho consuetudinario y convencional para proporcionar la solución requerida. En este contexto, cabe considerar el caso Barcelona Traction145 entre Bélgica y España. La Corte Internacional de Justicia se basó en gran medida en el concepto de derecho interno de la sociedad de responsabilidad limitada y enfatizó que si la Corte resolviera el caso ignorando las instituciones pertinentes del derecho interno, se generarían, sin justificación, graves dificultades jurídicas. Perdería contacto con la realidad, ya que no existen instituciones equivalentes de derecho internacional a las que la Corte pudiera recurrir.146 Sin embargo, el derecho internacional no se refería al derecho interno de un estado en particular, sino a las normas generalmente aceptadas por los sistemas jurídicos internos que, en este caso, reconocen la idea de la sociedad de responsabilidad limitada. Equidad y derecho internacional147 Además del recurso a los procedimientos e instituciones de los sistemas jurídicos nacionales para reforzar el derecho internacional, también es posible ver en un 144 Véase, por ejemplo, el caso del Proyecto Gabˇc´ıkovo–Nagymaros, Informes de la CIJ, 1997, págs. 7, 76; 116 ILR, pág. 1, y el caso Brcko, 36 ILM, 1997, págs. 396, 422. 145 Informes de la CIJ, 1970, pág. 3; 46 ILR, pág. 178. 146 Informes de la CIJ, 1970, pág. 37; 46 ILR, pág. 211. Véase también, en general, el arbitraje de Abu Dabi, 1 ICLQ, 1952, pág. 247; 18 ILR, pág. 44, y Texaco contra Libia 53 ILR, pág. 389. 147 Véase M. Akehurst, «Equidad y principios generales del derecho», 25 ICLQ, 1976, pág. 801; B. Cheng, «Justicia y equidad en el derecho internacional», 8 Current Legal Problems, 1955, pág. 185; V. Degan, «L’Equit´e et le Droit International», París, 1970; C. de Visscher, «De l’Equit´e dans le R´eglement Arbitral ou Judiciaire des Litiges de Droit International Public», París, 1972; E. Lauterpacht, «Equidad, evasión, equívoco y evolución en el derecho internacional», Actas de la Rama Americana de la ILA,-, pág. 33, y E. Lauterpacht, Aspectos de la Administración de la Justicia Internacional, Cambridge, 1991, págs. 117-152; R. Y. Jennings, «Equidad y Principios Equitativos», Annuaire Suisse de Droit International, 1986, pág. 38; Oppenheim’s International Law, pág. 43; R. Higgins, Problemas y Procesos, Oxford, 1994, capítulo 13; M. Miyoshi, «Consideraciones de Equidad en la Solución de Disputas Territoriales y de Límites», La Haya, 1993; S. Rosenne, «Principios Equitativos y la Jurisdicción Obligatoria de los Tribunales Internacionales», Festschrift f¨ur Rudolf Bindschedler, Berna, 1980, pág. 410, y Rosenne, «La posición de la Corte Internacional de Justicia sobre los fundamentos del principio de equidad en el derecho internacional», en «Cuarenta años de la Corte Internacional de Justicia: Jurisdicción, igualdad y equidad» (eds. A. Bloed y P. Van Dijk), Dordrecht, 1988, pág. 108; Pirotte, «La noción de equidad en la jurisprudencia reciente de la CIJ», 77, «Revue Générale de Droit International Public», 1973, pág. 131; Chattopadhyay, «Equidad en el derecho internacional: su crecimiento y desarrollo», 106 casos de derecho internacional que hacen referencia a la equidad148 como un conjunto de principios que constituyen los valores del sistema. La decisión más famosa en este sentido fue la del juez Hudson en el caso de la desviación de aguas del Mosa149 en 1937, en relación con una disputa entre Holanda y Bélgica. Hudson señaló que los principios de equidad se han considerado desde hace mucho tiempo parte del derecho internacional y han sido aplicados por los tribunales. «En virtud del artículo 38 del Estatuto», declaró, «si no independientemente de dicho artículo, la Corte tiene cierta libertad para considerar los principios de equidad como parte del derecho internacional que debe aplicar». Sin embargo, hay que ser muy cauteloso al interpretar esto, aunque en un sentido más amplio es posible considerar la equidad (por analogía con el derecho interno) como un factor creativo en el desarrollo jurídico, que produce cambios dinámicos en el sistema que la aplicación estricta de las normas vuelve inflexible.150 El concepto de equidad151 se ha mencionado en varios casos. En el Arbitraje Rann de Kutch entre India y Pakistán de-, el Tribunal acordó que la equidad formaba parte del derecho internacional y que, en consecuencia, las partes podían basarse en dichos principios al presentar sus casos.153 La Corte Internacional de Justicia de Georgia del Norte 5 Georgia Journal of International and Comparative Law, 1975, pág. 381; R. Lapidoth, «Equidad en el Derecho Internacional», 22 Israel Law Review, 1987, pág. 161; Schachter, Derecho Internacional, pág. 49; A. V. Lowe, «El Papel de la Equidad en el Derecho Internacional», 12 Australian YIL, 1992, pág. 54; P. Weil, «La Equidad en la Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia», en Lowe y Fitzmaurice, Cincuenta Años de la Corte Internacional de Justicia, pág. 121; Pellet, «Artículo 38», pág. 723; Thirlway, «Derecho y procedimiento»148 La equidad generalmente puede entenderse en el contexto de la adaptación del derecho a áreas particulares o la elección entre varias interpretaciones diferentes del derecho (equidad infra legem), el llenado de lagunas en el derecho (equidad praetor legem) y como una razón para no aplicar leyes injustas (equidad contra legem): véase Akehurst, «Equidad», y el juez Weeramantry, el caso Jan Mayen, Informes de la CIJ, 1993, pp. 38, 226-234; 99 ILR, págs. 395, 594–602. Véase también infra, capítulo 17, para el uso extensivo del principio de equidad en el contexto de la sucesión de Estados. 149 CPJI, Serie A/B, n.º 70, págs. 73, 77; 8 AD, págs. 444, 450. 150 Véase, por ejemplo, Juez Weeramantry, el caso Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega), Informes de la CIJ, 1993, págs. 38, 217; 99 ILR, págs. 395, 585. Cf. Opinión Razonada del Juez Schwebel, Informes de la CIJ, 1993, pág. 118; 99 ILR, pág. 486. 151 Nótese que la Corte Internacional, en el caso de la Plataforma Continental de Túnez/Libia (CIJ Reports, 1982, págs. 18, 60; 67 ILR, págs. 4, 53), declaró que «la equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la idea de justicia». Sin embargo, véase la referencia de G. Abi-Saab a la «fuga hacia la equidad» de la Corte Internacional en «La CIJ como Corte Mundial» en Lowe y Fitzmaurice, Cincuenta Años de la Corte Internacional de Justicia, págs. 3,- ILR, pág. 2. 153 Ibíd., pág. 18. Al decidir el trazado de la frontera en dos ensenadas profundas, el Tribunal recurrió al concepto de equidad: ibíd., pág. 520. Los casos de la Plataforma Continental Marítima dirigieron una delimitación final entre las partes (Alemania Occidental, Países Bajos y Dinamarca) «de conformidad con los principios de equidad»154 y analizaron la relevancia para la equidad en su consideración del caso Barcelona Traction.155 Sin embargo, el juez Tanaka ha abogado por una interpretación más amplia en su opinión disidente en la segunda fase de los casos de África Sudoccidental156 y ha tratado el concepto amplio como una fuente de ideas sobre derechos humanos.157 Sin embargo, lo que realmente está en cuestión aquí es el uso de principios de equidad en el contexto de una norma que exige tal enfoque. Los tribunales pertinentes no están aplicando principios de justicia abstracta a los casos,158 sino que derivan principios y soluciones equitativas del derecho aplicable.159 El Tribunal declaró en el caso Libia/Malta160 que «la justicia de la que la equidad es una emanación no es una justicia abstracta, sino justicia conforme al estado de derecho; es decir, su aplicación debe mostrar coherencia y cierto grado de previsibilidad; aunque también examina más allá de ella principios de aplicación más general. La equidad ha sido utilizada por los tribunales como una forma de mitigar ciertas desigualdades, no como un método para remodelar la naturaleza en detrimento de las normas jurídicas.161 Por lo tanto, su existencia como fuente de derecho separada y distinta es, en el mejor de los casos, muy controvertida. Como señaló la Corte Internacional en el caso de la Plataforma Continental de Túnez/Libia,162 154 Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 53; 41 ILR, págs. 29, 83. La equidad se utilizó en el caso para excluir el uso del método de equidistancia en las circunstancias particulares: ibíd., págs. 48-50; 41 ILR, págs- Informes de la CIJ, 1970, pág. 3; 46 ILR, pág. 178. Véase también el caso Burkina Faso c. Malí, Informes de la CIJ, 1986, págs. 554, 631-633; 80 ILR, págs. 459,- Informes de la CIJ, 1966, págs. 6, 294-299; 37 ILR, págs. 243, 455-459. Véase también el caso del Canal de Corfú, Informes de la CIJ, 1949, págs. 4, 22; 16 AD, pág. 155. 157 Véase también AMCO c. República de Indonesia, 89 ILR, págs. 366,- La Corte Internacional de Justicia puede, en virtud del artículo 38(2) de su Estatuto, decidir un caso ex aequo et bono si las partes están de acuerdo, pero nunca lo ha hecho: véase, por ejemplo, Pellet, «Artículo 38», pág. 730. 159 Véanse los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 47; 41 ILR, págs. 29, 76, y los casos de la Jurisdicción Pesquera, Informes de la CIJ, 1974, págs. 3, 33; 55 ILR, págs. 238, 268. La Corte reafirmó en el caso Libia/Malta, Informes de la CIJ, 1985, págs. 13, 40; 81 ILR, págs. 238, 272, «el principio de que no puede haber cuestión de justicia distributiva». 160 Informes de la CIJ, 1985, págs. 13, 39; 81 ILR, págs. 238, 271. 161 Véanse los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 49-50; 41 ILR, págs. 29, 78-80, y el caso de la Plataforma Continental Anglo-Francesa, Cmnd 7438, 1978, págs. 116-117; 54 ILR, págs. 6, 123-124. Véanse también el caso de la Plataforma Continental de Túnez/Libia, Informes de la CIJ, 1982, págs. 18, 60; 67 ILR, págs. 4, 53, y el caso del Golfo de Maine, Informes de la CIJ, 1984, págs. 246, 313-14 y 325-330; 71 ILR, págs. 74, 140-1 y- Informes de la CIJ, 1982, págs. 18, 60; 67 ILR, págs. 4, 53. 108 Derecho internacional está obligado a aplicar los principios de equidad como parte del derecho internacional y a sopesar las diversas consideraciones que considere pertinentes para obtener un resultado equitativo. Si bien es evidente que no existen normas rígidas sobre el peso exacto que debe asignarse a cada elemento del caso, esto dista mucho de ser un ejercicio de discreción o conciliación; tampoco es una operación de justicia distributiva.163 Sin embargo, el uso de principios de equidad ha sido particularmente notable en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982. El artículo 59, por ejemplo, establece que los conflictos entre Estados ribereños y otros Estados en relación con la zona económica exclusiva se resolverán «sobre la base de la equidad», mientras que, según el artículo 74, la delimitación de la zona entre Estados con costas opuestas o adyacentes se efectuará mediante acuerdo con fundamento en el derecho internacional para lograr una solución equitativa. Una disposición similar se aplica, en el artículo 83, a la delimitación de la plataforma continental.164 Estas disposiciones poseen flexibilidad, lo cual es importante, pero también son algo inciertas. Precisamente cómo se puede resolver una controversia en particular, la forma en que es probable que esto ocurra y los principios que se aplicarán distan mucho de ser claros, y es posible que se haya introducido un elemento de imprevisibilidad.165 La Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación, de 1997,166 también hace gran hincapié en el concepto de equidad. El Artículo 5, por ejemplo, establece que los Estados del curso de agua utilizarán un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable, tanto en sus propios territorios como al participar en general en el uso, desarrollo y protección de dicho curso de agua. La equidad también puede aplicarse en ciertas situaciones al delimitar fronteras no marítimas. Cuando no hay pruebas de la ubicación de una línea fronteriza, un tribunal internacional puede recurrir a la equidad. En el Caso de Burkina Faso/República de Malí, 167 por ejemplo, la Corte señaló con respecto a 163 Véase en general R. Y. Jennings, «Los principios que rigen las fronteras marinas» en Festschrift für Karl Doehring, Berlín, 1989, pág. 408, y M. Bedjaoui, «El enigma de los principios equitativos en el derecho de las fronteras marítimas», Revista Español de Derecho Internacional, 1990, pág. 376. 164 Véase también el artículo 140, que establece la distribución equitativa de los beneficios financieros y de otra índole derivados de las actividades en los fondos marinos profundos. 165 Sin embargo, véase Camerún c. Nigeria, Informes de la CIJ, 2002, págs. 303, 443, donde la Corte declaró que su jurisprudencia demostraba que, en las controversias sobre delimitación marítima, «la equidad no es un método de delimitación, sino únicamente un objetivo que debe tenerse presente al efectuarla». Véase más adelante, capítulo 11, pág. 590. 166 Basado en el Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional: véase el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor de su cuadragésimo sexto período de sesiones, A/49/10, 1994, págs. 197, 218 y siguientes. 167 Informes de la CIJ, 1986, págs. 554, 633; ​​80 ILR, págs. 459, 535. En cuanto a la cuenca del Soum, «debe reconocer que el Soum es una cuenca fronteriza; y que, a falta de una indicación precisa en los textos sobre la posición de la línea fronteriza, esta debe dividir la cuenca del Soum de manera equitativa». Esto se lograría dividiendo la cuenca equitativamente. Si bien la equidad no siempre significó igualdad, cuando no existen circunstancias especiales, esta última suele ser la mejor expresión de la primera.168 La Corte también enfatizó que «recurrir al concepto de equidad para modificar una frontera establecida sería completamente injustificado».169 Aunque los principios o conceptos generalizados, que pueden denominarse juicios de valor comunitarios, informan e impregnan el ordenamiento político y, por lo tanto, el ordenamiento jurídico en el sentido más amplio, no constituyen en sí mismos normas jurídicas vinculantes. Esto solo puede suceder si han sido aceptados como normas jurídicas por la comunidad internacional a través de los mecanismos y técnicas de creación del derecho internacional. Sin embargo, los “principios elementales de humanidad” pueden estar en la base de dichas normas y ayudar a justificar su existencia en el sentido más amplio, y de hecho pueden desempeñar un valioso papel al dotarlas de una fuerza adicional dentro del sistema. La Corte Internacional, por ejemplo, ha enfatizado en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares170 que en el núcleo de las normas y principios relativos al derecho internacional humanitario reside la “consideración primordial de humanidad”. Decisiones judiciales171 Si bien estas, en palabras del artículo 38, deben utilizarse como un medio subsidiario para la determinación de las normas de derecho, más que como una fuente real de derecho, las decisiones judiciales pueden ser de suma importancia. Si bien en virtud de 168 Ibíd. 169 Ibíd. Véase también el caso El Salvador/Honduras, Informes de la CIJ, 1992, págs. 351, 514-515, y el caso Brcko, 36 ILM, 1997, págs. 396, 427 y siguientes. Sin embargo, cabe señalar que en este último caso, el Tribunal Arbitral estaba expresamente autorizado a aplicar los «principios jurídicos y de equidad pertinentes»: véase el artículo V del Anexo 2 de los Acuerdos de Dayton, 1995, ibíd., pág. 400. Véase también J. M. Sorel, «L’Arbitrage sur la Zona de Brcko Tragi-comedie en Trois Actes et un 'Epilogue' a Suivre», AFDI, 1997, pág. 253. 170 Informes de la CIJ, 1996, págs. 226, 257, 262-3; 110 ILR, págs. 163, 207, 212-13. Véase también el caso del Canal de Corfú, Informes de la CIJ, 1949, págs. 4, 22; 16 AD, pág. 155. Véase más adelante, capítulo 21, pág- Véase, por ejemplo, Lauterpacht, Desarrollo del Derecho Internacional; Waldock, «Curso General», y Schwarzenberger, Derecho Internacional, págs. 30 y siguientes. Véase también Thirlway, «Derecho y Procedimiento de la CIJ (Segunda Parte)», págs. 3, 127, y Thirlway, «Suplemento», pág. 114; Pellet, «Artículo 38», pág. 784, y P. Cahier, «Le Role du Juge dans l’Elaboration du Droit International» en «Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century» (ed. J. Makerczyk), La Haya, 1996, pág. 353. 110 Derecho internacional Artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: las decisiones de la Corte no tienen fuerza vinculante, salvo entre las partes y, con respecto al caso en cuestión, la Corte se ha esforzado por seguir sus sentencias anteriores e incorporar cierto grado de certidumbre al proceso: de modo que, si bien la doctrina del precedente, tal como se conoce en el derecho consuetudinario, según la cual las decisiones de ciertos tribunales deben ser seguidas por otros, no existe en el derecho internacional, aún se observa que los Estados en disputas y los autores de libros de texto citan las sentencias de la Corte Permanente y la Corte Internacional de Justicia como decisiones autorizadas. La propia Corte Internacional de Justicia examinará detenidamente sus decisiones previas y distinguirá cuidadosamente aquellos casos que, a su juicio, no deben aplicarse al problema en estudio.172 Pero, así como los jueces ingleses, por ejemplo, crean derecho al interpretarlo, los jueces de la Corte Internacional de Justicia a veces hacen algo más que simplemente «determinarlo». Uno de los ejemplos más destacados de esto ocurrió en el caso Anglo-Norwegian Fisheries,173 con su declaración de los criterios para el reconocimiento de líneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial, que posteriormente se consagró en la Convención de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. Otros ejemplos incluyen el caso Reparation,174 que reconoció la personalidad jurídica de las instituciones internacionales en ciertos casos; el caso Genocidio,175 que abordó las reservas a los tratados; el caso Nottebohm,176 que consideró el papel y las características de la nacionalidad y la gama de casos relativos a la delimitación marítima.177 Por supuesto, de ello no se sigue que una decisión de la Corte sea invariablemente aceptada en posteriores debates y formulaciones del derecho. Un ejemplo de esto es parte de la decisión en el caso Lotus,178 que fue criticada y posteriormente abandonada en las Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar. Pero esto es comparativamente inusual y la práctica de la Corte es examinar su propia relación.jurisprudencia pertinente con considerable atención y apartarse de ella rara vez.179 Como mínimo, constituirá el punto de partida del análisis, de modo que, por ejemplo, la Corte señaló en el caso de Camerún 172 Véase además Shahabuddeen, Precedente. 173 Informes de la CIJ, 1951, pág. 116; 18 ILR, pág. 86. Véase más adelante, capítulo 11, pág. 558. 174 Informes de la CIJ, 1949, pág. 174; 16 AD, pág. 318. Véase más adelante, capítulo 23, pág- Informes de la CIJ, 1951, pág. 15; 18 ILR, pág. 364. 176 Informes de la CIJ, 1955, pág. 4; 22 ILR, pág. 349. 177 Véase, por ejemplo, Thirlway, «Suplemento», pág. 116, y véase infra, capítulo 11, pág. 590. 178 CPJI, Serie A, n.º 10, 1927, pág. 18; 4 AD, pág. 5. Véase infra, pág. 618. 179 Véase, por ejemplo, Qatar c. Bahréin, Informes de la CIJ, 2001, págs. 40, 93; Liechtenstein c. Alemania, Informes de la CIJ, 2005, pág. 6, y la opinión consultiva sobre la construcción de un muro, Informes de la CIJ, 2004, págs. 135, 154-156; 129 ILR, págs. 37, 71-74. En el caso Nigeria, se afirma que «la verdadera cuestión es si, en este caso, hay motivos para no seguir el razonamiento y la conclusión de casos anteriores».180 Además de la Corte Permanente y la Corte Internacional de Justicia, la frase «decisiones judiciales» también abarca los laudos arbitrales internacionales y las sentencias de los tribunales nacionales. Ha habido numerosos tribunales arbitrales internacionales, como la Corte Permanente de Arbitraje creada por las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, y los diversos tribunales de reclamaciones mixtas, incluido el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Si bien difieren de los tribunales internacionales en algunos aspectos, muchas de sus decisiones han sido sumamente significativas en el desarrollo del derecho internacional. Esto se puede apreciar en la existencia y el número de Informes de Laudos Arbitrales Internacionales publicados desde 1948 por las Naciones Unidas. Un ejemplo destacado es el arbitraje de las Reclamaciones de Alabama,181 que marcó el inicio de una nueva era en la resolución pacífica de disputas internacionales, en la que se hizo un uso creciente de métodos judiciales y de arbitraje para la resolución de conflictos. Este caso se refería a un buque construido en Merseyside según las especificaciones de los Estados Confederados, que logró capturar unos setenta barcos federales durante la Guerra de Secesión. Estados Unidos solicitó una indemnización después de la guerra por los destrozos sufridos por el Alabama y otros buques, y el Tribunal la aceptó. Gran Bretaña había infringido las reglas de neutralidad y, en consecuencia, estaba obligada a pagar daños y perjuicios a Estados Unidos. Otro ejemplo del impacto de los laudos arbitrales es el caso de la Isla de Palmas,182 que ha demostrado ser de gran importancia para el tema de la soberanía territorial y se analizará en el capítulo 10. Además, cabe destacar la creciente importancia de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Como consecuencia, no es raro que tribunales internacionales de un tipo u otro citen las decisiones de otros, a veces como apoyo183 y a veces como desacuerdo.184 180 Informes de la CIJ, 1998, págs. 275, 292. 181 J. B. Moore, Arbitrajes Internacionales, Nueva York, 1898, vol. I, pág- RIAA, pág. 829; 4 AD, pág. 3. Véase también el laudo del Canal de Beagle, HMSO, 1977; 52 ILR, pág. 93, y el caso de la Plataforma Continental Anglo-Francesa, Cmnd 7438, 1978; 54 ILR, pág. 6. 183 Véase, por ejemplo, Las referencias en el caso Saiga (n.º 2), Tribunal Internacional del Derecho del Mar, sentencia del 1 de julio de 1999, párrs. 133-134; 120 ILR, pág. 143, al caso Gabˇc´ıkovo–Nagymaros, Informes de la CIJ, 1997, pág. 7. 184 Por ejemplo, las opiniones expresadas en la decisión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Tadi´c (IT-94-1-A, párrs. 115 y siguientes; 124 ILR, pág. 61) desaprobando el enfoque adoptado por la CIJ en el caso Nicaragua, Informes de la CIJ, 1986, 112 derecho internacional. Como ya se ha visto, las decisiones de los tribunales locales185 pueden proporcionar evidencia de la existencia de una norma consuetudinaria. También pueden constituir evidencia de la práctica real de los Estados que, si bien no constituyen una descripción del derecho tal como se ha considerado aplicable, ofrecen ejemplos de cómo se comportan realmente los Estados; en otras palabras, la esencia del acto material tan necesario para establecer una norma de derecho consuetudinario.186 Los autores británicos y estadounidenses, en particular, tienden a referirse con bastante frecuencia a las decisiones de los tribunales nacionales. Finalmente, también se pueden señalar las decisiones de los tribunales superiores de los Estados federales, como Suiza y Estados Unidos, en su resolución de conflictos entre las unidades que componen dichos países, como relevantes para el desarrollo de las normas de derecho internacional en ámbitos como las disputas fronterizas. Un desacuerdo fronterizo entre dos estados de EE. UU., resuelto por la Corte Suprema, es en muchos sentidos análogo a la Corte Internacional de Justicia al considerar una disputa fronteriza entre dos estados independientes y, como tal, proporciona material valioso para el derecho internacional.187 Escritores188 El artículo 38 incluye, como medio subsidiario para la determinación de las normas jurídicas, «las enseñanzas de los publicistas más cualificados de las diversas naciones». Históricamente, por supuesto, la influencia de los autores académicos en el desarrollo del derecho internacional ha sido notable. En el apogeo del derecho natural, los análisis y las opiniones jurídicas eran cruciales, mientras que el papel de la práctica estatal y las decisiones judiciales era menos valioso. Escritores como Gentili, Grocio, Pufendorf, Bynkershoek y Vattel fueron las máximas autoridades de los siglos XVI al XVIII y determinaron el alcance, la forma y el contenido del derecho internacional.189 p. 14, en relación con la prueba de responsabilidad estatal respecto a las unidades paramilitares. De hecho, la Corte Internacional reafirmó su enfoque en el caso de la Convención sobre el Genocidio (Bosnia contra Serbia), Informes de la CIJ, 2007, párrs. 402 y siguientes. 185 Véase, por ejemplo, Treinta toneles de azúcar, Bentzon contra Boyle 9 Cranch 191 (1815); el Paquete Habana 1 75 US 677 (1900) y Scotia 14 Wallace 170 (1871). Véase también el caso Lotus, PCIJ, Serie A, n.º 10, 1927, pág. 18; 4 AD, pág. 153. Para más ejemplos en el ámbito de las inmunidades estatales y diplomáticas, véase infra, capítulo 13. 186 Véase, por ejemplo, Congo c. Bélgica, Informes de la CIJ, 2002, págs. 3, 24; 128 ILR, págs. 60, 80. 187 Véase, por ejemplo, Vermont c. New Hampshire 289 US 593 (1933) e Iowa c. Illinois 147 US 1 (1893). 188 Véase, por ejemplo, Parry, British Digest, págs. 103-105 y Lauterpacht, Development of International Law, págs. 23-25. Véase también R. Y. Jennings, «International Lawyers and the Progressive Development of International Law» en Makerczyk, Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century, 1996, pág. 325, y Pellet, «Article 38», pág. 790. 189 Véase supra, capítulo 1. Con el auge del positivismo y el consiguiente énfasis en la soberanía estatal, los tratados y la costumbre asumieron una posición dominante en la exposición de las normas del sistema internacional, y la importancia de los escritos legalistas comenzó a decaer. Así, se observa que los libros de texto se utilizan como método para descubrir la ley en cualquier punto en particular, en lugar de como fuente de normas reales. Aún existen algunos escritores que han tenido un impacto formativo en la evolución de leyes específicas, por ejemplo, Gidel sobre el derecho del mar,190 y otros cuyas obras generales sobre derecho internacional tienden a considerarse prácticamente clásicos, por ejemplo, Oppenheim y Rousseau, pero la influencia general de los autores de libros de texto ha disminuido ligeramente. No obstante, los libros son importantes para organizar y enfocar la estructura y la forma del derecho internacional, así como para dilucidar la naturaleza, la historia y la práctica de las normas jurídicas. Los escritos académicos también desempeñan un papel útil al estimular la reflexión sobre los valores y objetivos del derecho internacional, así como al señalar las deficiencias existentes en el sistema y formular sugerencias para el futuro. Debido a la falta de autoridades e instituciones supremas en el orden jurídico internacional, recae aún mayor sobre los publicistas de las distintas naciones la responsabilidad de aportar coherencia y orden al tema, así como de cuestionar la dirección y los propósitos de las normas. Los Estados al presentar sus reclamaciones, los funcionarios judiciales nacionales al emitir sus opiniones a sus gobiernos, los diversos órganos judiciales y arbitrales internacionales al considerar sus decisiones, y los jueces de los tribunales nacionales, cuando surge la necesidad, consultan y citan los escritos de las principales autoridades jurídicas.191 Por supuesto, se puede afirmar, y a menudo se afirma, que los autores de libros de texto simplemente reflejan y refuerzan los prejuicios nacionales,192 pero es una acusación exagerada. Esto no debería llevarnos a desestimar el valor de los escritores, sino más bien a evaluar correctamente al escritor dentro de su entorno particular. Otras posibles fuentes de derecho internacional En el análisis de las diversas fuentes de derecho prescritas por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, cabe señalar que existe una 190 Droit International Public de la Mer, Chateauroux, 3 vols.,- Véase Brownlie, Principios, págs- Véase, por ejemplo, Huber en el caso de la Zona Española de Marruecos, 2 RIAA, págs. 615, 640; 2 AD, págs. 157, 164 (nota). Véase también Carty, Decay of International Law?, págs- Derecho internacional Distinción entre, por un lado, las fuentes reales de normas, es decir, aquellos mecanismos capaces de instituir nuevas normas, como los tratados normativos, el derecho consuetudinario y numerosas decisiones de la Corte Internacional de Justicia, ya que no pueden limitarse a la mera determinación o elucidación del derecho, y, por otro lado, aquellas prácticas y mecanismos que proporcionan evidencia de la existencia de normas, como los escritos jurídicos, numerosos contratos de tratados y algunas decisiones judiciales, tanto a nivel internacional como local. De hecho, cada fuente es capaz, en cierta medida, tanto de desarrollar nuevo derecho como de identificar el derecho existente. Esto se debe en parte al estado desorganizado del derecho internacional y en parte a los términos del propio artículo 38. Una confusión similar entre la creación de derecho, la determinación de derecho y la evidencia de derecho puede percibirse en el análisis de los diversos métodos de desarrollo del derecho que han surgido desde el fin de la Segunda Guerra Mundial. Entre los problemas más importantes que han surgido, y que reflejan la creciente importancia de los Estados del Tercer Mundo y la gradual deseuropeización del orden mundial, se encuentra la cuestión de la legitimidad de las resoluciones y declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.193 A diferencia del Consejo de Seguridad de la ONU, que tiene competencia para adoptar resoluciones en virtud de los artículos 24 y 25 de la Carta de la ONU, vinculantes para todos los Estados miembros de la organización,194 las resoluciones de la Asamblea no son generalmente jurídicamente vinculantes y son meramente recomendatorias, presentando opiniones sobre diversos temas con distintos grados de mayoría.193 Véase, por ejemplo, O. Y. Asamoah, The Legal Significance of the Declarations of the General Assembly of the United Nations, La Haya, 1966; D. Johnson, «The Effect of Resolutions of the General Assembly of the United Nations», 32 BYIL, 1955-6, p. 97; J. Castaneda, «Efectos jurídicos de las resoluciones de las Naciones Unidas», Nueva York, 1969, y R. A. Falk, «Sobre la competencia cuasilegislativa de la Asamblea General», 60 AJIL, 1966, pág. 782. Véase también A. Cassese, «Derecho internacional en un mundo dividido», Londres, 1986, págs. 192-195; M. Virally, «El valor jurídico de las recomendaciones de las organizaciones internacionales», AFDI, 1956, pág. 69; B. Sloan, «La fuerza vinculante de una recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas», 25 BYIL, 1948, pág. 1, y Sloan, «Resoluciones de la Asamblea General revisadas» (40 Años después), 58 BYIL, 1987, pág. 39; Thirlway, «Derecho y procedimiento de la CIJ (Primera parte)», pág. 6; O. Schachter, «Derecho de las Naciones Unidas», 88 AJIL, 1994, pág. 1; A. Pellet, «La formación del derecho internacional en el marco de las Naciones Unidas», 6 EJIL, 1995, pág. 401, y Pellet, «Artículo 38», pág. 711; y S. Schwebel, «Resoluciones de las Naciones Unidas, laudos arbitrales recientes y derecho internacional consuetudinario», en Realism in Law-Making (eds. M. Bos y H. Siblesz), Dordrecht, 1986, pág. 203. Véase también la opinión disidente del juez Weeramantry en el caso de Timor Oriental, Informes de la CIJ, 1995, págs. 90, 185; 105 ILR, págs. 226, 326. 194 Véase, por ejemplo, el caso de Namibia, Informes de la CIJ, 1971, págs. 16, 54; 49 ILR, pág. 29, y el caso de Lockerbie, Informes de la CIJ, 1992, págs. 3, 15; 94 ILR, pág. 478. Véase más adelante, capítulo 22. Fuentes: 115 apoyo.195 Esta es la postura clásica y refleja la intención de que la Asamblea fuera básicamente un órgano consultivo parlamentario, cuyas decisiones vinculantes las tomaría el Consejo de Seguridad. Hoy en día, la situación es algo más compleja. La Asamblea ha elaborado un gran número de resoluciones y declaraciones de gran importancia, y era inevitable que estas tuvieran algún impacto en la dirección adoptada por el derecho internacional moderno. La forma en que los Estados votan en la Asamblea General y las explicaciones dadas en tales ocasiones constituyen evidencia de la práctica estatal y de su comprensión del derecho. Cuando un país en particular ha votado sistemáticamente a favor, por ejemplo, de la abolición del apartheid, no podría negar posteriormente la existencia de un uso que condena la discriminación racial, e incluso podría darse el caso de que ese uso se haya convertido en una costumbre vinculante para ese Estado. En el caso de Nicaragua, la Corte expresó provisionalmente la opinión de que el requisito de opinio juris podría derivarse de las circunstancias que rodean la adopción y aplicación de una resolución de la Asamblea General. Señaló que la pertinente La opinio juris puede, aunque con la debida cautela, deducirse, entre otras cosas, de la actitud de las Partes [es decir, Estados Unidos y Nicaragua] y de los Estados hacia ciertas resoluciones de la Asamblea General, y en particular la resolución 2625 (XXV), titulada «Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas».196 El efecto del consentimiento a resoluciones como esta «puede entenderse como la aceptación de la validez de la norma o conjunto de normas declaradas por la resolución por sí mismas».197 Sin embargo, este comentario bien podría haberse referido únicamente a la situación en la que la resolución en cuestión define o aclara un compromiso existente en virtud de un tratado (es decir, de la Carta). Cuando la gran mayoría de los Estados vota sistemáticamente a favor de resoluciones y declaraciones sobre un tema, esto constituye una práctica estatal y una norma vinculante puede muy bien surgir, siempre que se pueda probar la opinio juris requerida. Por ejemplo, la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 1960, adoptada sin oposición y con solo nueve abstenciones, fue seguida por una serie de resoluciones. 195 Algunas resoluciones de carácter más administrativo son vinculantes: véase, por ejemplo, el artículo 17 de la Carta de las Naciones Unidas. 196 Informes de la CIJ, 1986, págs. 14, 99-100; 76 ILR, págs. 349,- Informes de la CIJ, 1986, pág. 100; 76 ILR, pág. 434. 116 El derecho internacional, tanto en términos generales como específicos, que ataca el colonialismo y exige la autodeterminación de las colonias restantes, parece haber marcado la transformación del concepto de autodeterminación, de un principio político y moral a un derecho jurídico y la consiguiente obligación, particularmente en conjunción con la Declaración de Principios de Derecho Internacional de- Declaraciones como la de los Principios Jurídicos que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre (1963) también pueden considerarse ejemplos de prácticas estatales que conducen o han conducido a una norma vinculante de derecho consuetudinario. Además de constituir práctica estatal, es posible utilizar dichas resoluciones como prueba de la existencia o evolución hacia una opinio juris, sin la cual no puede surgir una costumbre. Además, las resoluciones pueden entenderse como interpretaciones autorizadas por parte de la Asamblea de los diversos principios de la Carta de las Naciones Unidas, según las circunstancias.199 En consecuencia, dichas resoluciones pueden acelerar el proceso de legalización de una práctica estatal y, por lo tanto, permitir una adaptación más rápida del derecho consuetudinario a las condiciones de la vida moderna. La presencia de representantes de prácticamente todos los Estados del mundo en la Asamblea General aumenta enormemente el valor de dicho órgano en términos políticos generales y en cuanto a la generación de una práctica estatal que puede o no conducir a una costumbre vinculante. Como señaló la Corte Internacional de Justicia, por ejemplo, en el caso de Nicaragua,200 «la redacción de ciertas declaraciones de la Asamblea General adoptadas por los Estados demuestra su reconocimiento del principio de la prohibición de la fuerza como una cuestión inequívoca de derecho internacional consuetudinario». La Corte planteó la cuestión de la siguiente manera en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares:201 La Corte señala que las resoluciones de la Asamblea General, incluso si no son vinculantes, a veces pueden tener valor normativo. Pueden, en determinadas circunstancias, proporcionar evidencia importante para establecer la existencia de una norma o el surgimiento de una opinio juris. Para determinar si esto es cierto en el caso de una resolución de la Asamblea General, es necesario examinar su contenido y 198 Véase más adelante, capítulo 5, pág. 251. 199 Véase, por ejemplo, O. Schachter, «Interpretación de la Carta en los Órganos Políticos de las Naciones Unidas» en Derecho, Estados y Orden Internacional, 1964, pág. 269; R. Higgins, El desarrollo del derecho internacional a través de los órganos políticos de las Naciones Unidas, Oxford, 1963, y M. N. Shaw, Título de propiedad territorial en África: Cuestiones jurídicas internacionales, Oxford, 1986, capítulo 2. 200 Informes de la CIJ, 1986, págs. 14 y 102; 76 ILR, págs. 349 y 436. 201 Informes de la CIJ, 1996, págs. 226 y 254-255; 110 ILR, págs. 163 y 204-255. Las condiciones de su adopción; también es necesario determinar si existe una opinio juris respecto a su carácter normativo. O bien, una serie de resoluciones puede mostrar la evolución gradual de la opinio juris requerida para el establecimiento de una nueva norma. En este caso, la Corte examinó una serie de resoluciones de la Asamblea General relativas a la legalidad de las armas nucleares y observó que varias de ellas habían sido adoptadas con un número considerable de votos negativos y abstenciones. También se señaló que el enfoque de dichas resoluciones no siempre había sido constante. Por lo tanto, la Corte concluyó que estas resoluciones no lograban establecer la existencia de una opinio juris sobre la ilegalidad de las armas nucleares.202 Sin embargo, hay que ser consciente de los peligros que conlleva atribuir valor jurídico a todo lo que emana de la Asamblea. Las resoluciones suelen ser el resultado de compromisos y acuerdos políticos y, entendidas en ese sentido, nunca pretendieron constituir normas vinculantes. Se debe tener mucho cuidado al pasar de una plétora de prácticas a la identificación de normas jurídicas. En lo que respecta a la práctica de otras organizaciones internacionales,203 se puede adoptar el mismo enfoque, pero necesariamente con un poco más de cautela. Las resoluciones pueden evidenciar una costumbre existente o constituir un uso que pueda llevar a la creación de una costumbre, y el requisito de opinio juris puede surgir de manera similar de las circunstancias circundantes, aunque se debe tener cuidado en este caso.204 A veces se argumenta de manera más general que determinados instrumentos o documentos no vinculantes o disposiciones no vinculantes en tratados forman una categoría especial que puede denominarse «derecho indicativo». Esta terminología pretende indicar que el instrumento o disposición en cuestión no es en sí mismo «derecho», pero su importancia dentro del marco general del desarrollo jurídico internacional es tal que se le debe prestar especial atención.205 El «derecho indicativo» no es derecho. Esto debe enfatizarse, pero un documento, 202 Ibíd., pág. 255; 110 ILR, pág. 205. Véase, en cuanto a otros casos, supra, pág. 84. 203 Véase, en general, en cuanto a otras organizaciones internacionales en este contexto, A. J. P. Tammes, «Decisiones de los órganos internacionales como fuente del derecho internacional», 94 HR, 1958, pág. 265; Virally, «La Valeur Juridique», pág. 66, y H. Thierry, «Les Resolutions des Organes Internationaux dans la Jurisprudence de la Cour Internationale de Justice», 167 HR, 1980, pág. 385. 204 Véase el caso de Nicaragua, Informes de la CIJ, 1986, págs. 14, 100-102; 76 ILR, págs. 349,- Véase, por ejemplo, Boyle y Chinkin, The Making of International Law, págs. 211 y sigs.; Pellet, «Artículo 38», pág. 712; H. Hillgenberg, «Una nueva mirada al derecho indicativo», 10 EJIL, 1999, pág. 499; M. Bothe, «Normas jurídicas y no jurídicas: una distinción significativa en las relaciones internacionales», 1118. El derecho internacional, por ejemplo, no necesita constituir un tratado vinculante para poder ejercer influencia en la política internacional. El Acta Final de Helsinki de 1975 es un excelente ejemplo de ello. No se trataba de un acuerdo vinculante, pero su influencia en Europa Central y Oriental, al destacar el papel y la importancia de los derechos humanos internacionales, resultó incalculable.206 Ciertas áreas del derecho internacional han generado más «derecho indicativo», en el sentido de la producción de instrumentos importantes pero no vinculantes, que otras. En este contexto, cabe citar en particular el derecho económico internacional207 y el derecho ambiental internacional208. El uso de dichos documentos, ya sean denominados, por ejemplo, recomendaciones, directrices, códigos de práctica o estándares, es significativo para señalar la evolución y el establecimiento de directrices, que en última instancia pueden convertirse en normas jurídicamente vinculantes. Esto puede lograrse mediante la formalización en un tratado vinculante o mediante su aceptación como norma consuetudinaria, siempre que se cumplan las condiciones necesarias. Las propuestas de «derecho indicativo» son importantes e influyentes, pero no constituyen en sí mismas normas jurídicas. En muchos casos, puede resultar ventajoso para los Estados llegar a acuerdos entre sí o a través de organizaciones internacionales que no tienen la intención de ser vinculantes y, por lo tanto, están sujetos a una implementación jurídica formal, pero que reflejan una intención política de actuar de cierta manera. Dichos acuerdos pueden ser más flexibles, más fáciles de concluir y más fáciles de cumplir por razones internas. Un estudio del Departamento de Estado de los EE. UU. sobre acuerdos internacionales no vinculantes entre Estados209 señaló que: Países Bajos, YIL, 1980, pág. 65; I. Seidl-Hohenveldern, «Derecho blando económico internacional», 163 HR, 1980, pág. 164, y Seidl-Hohenveldern, Derecho económico internacional, 2.ª ed., Dordrecht, 1992, pág. 42; J. Gold, «Fortalecimiento del derecho blando internacional de los acuerdos cambiarios», 77 AJIL, 1983, pág. 443; PASIL, 1988, pág. 371; G. J. H. Van Hoof, Replanteando las fuentes del derecho internacional, Deventer, 1983, pág. 187; C. M. Chinkin, «El desafío del derecho indicativo: desarrollo y cambio en el derecho internacional», 38 ICLQ, 1989, pág. 850; L. Henkin, Derecho internacional, Po Política y Valores, Dordrecht, 1995, págs. 94 y 192; W. M. Reisman, «El concepto y las funciones del derecho indicativo en la política internacional», en Ensayos en honor del juez Taslim Olawale Elias (eds. E. G. Bello y B. Ajibola), Dordrecht, 1992, vol. I, pág. 135; A. E. Boyle, «Algunas reflexiones sobre la relación entre los tratados y el derecho indicativo», 48 ICLQ, 1999, pág. 901; F. Francioni, «Derecho indicativo internacional: una evaluación contemporánea», en Lowe y Fitzmaurice, Cincuenta años de la Corte Internacional de Justicia, pág. 167, y Compromiso y Cumplimiento: El Rol de las Normas No Vinculantes en el Sistema Jurídico Internacional (ed. D. Shelton), Oxford,- Véase, por ejemplo, la referencia al mismo en el caso de Nicaragua, Informes de la CIJ, 1986, págs. 3, 100; 76 ILR, págs. 349, 434. 207 Véase, por ejemplo, Seidl-Hohenveldern, Derecho Económico Internacional, págs. 42 y siguientes. 208 Véase, por ejemplo, P. Birnie y A. Boyle, Derecho Internacional y Medio Ambiente, 2.ª ed., Oxford, 2002, págs. 24 y siguientes. 209 Memorándum del Asesor Jurídico Adjunto para Asuntos de Tratados, Departamento de Estado de los Estados Unidos, citado en 88 AJIL, 1994, págs. 515 y siguientes. Véase también A. Aust, ‘La teoría y la práctica del trabajo informal’. Desde hace tiempo se reconoce en la práctica internacional que los gobiernos pueden acordar declaraciones conjuntas de política o intención que no establecen obligaciones jurídicas. En las últimas décadas, esto se ha convertido en un medio común para anunciar los resultados de los intercambios diplomáticos, expresar posiciones comunes sobre cuestiones políticas, registrar la línea de acción prevista en asuntos de interés mutuo o asumir compromisos políticos mutuos. Estos documentos a veces se denominan acuerdos no vinculantes, pactos de caballeros, declaraciones conjuntas o declaraciones. Lo determinante en cuanto a su estatus en tales situaciones no es el título dado al documento en cuestión, sino la intención de las partes, inferida de todas las circunstancias relevantes, respecto a si pretendían crear relaciones jurídicas vinculantes entre ellas sobre el asunto en cuestión. La Comisión de Derecho Internacional La Comisión de Derecho Internacional fue establecida por la Asamblea General en 1947 con el objetivo declarado de promover el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación.210 Está compuesta por treinta y cuatro miembros de África, Asia, América y Europa, que permanecen en su cargo durante cinco años cada uno y son nombrados a partir de listas presentadas por los gobiernos nacionales. La Comisión se apoya en sus deliberaciones en consultas con diversos organismos externos, entre ellos el Comité Consultivo Jurídico Asiático-Africano, la Comisión Europea de Cooperación Jurídica y el Consejo Interamericano de Juristas.211 International Instruments’, 35 ICLQ, 1984, pág. 787; O. Schachter, ‘The Twilight Existence of Nonbinding International Agreements’, 71 AJIL, 1977, pág. 296; McNair, The Law of Treaties, pág. 6, y A. T. Guzman, «El Diseño de los Acuerdos Internacionales», 16 EJIL, 2005, pág. 579. 210 Véase, en cuanto a la relación entre codificación y desarrollo progresivo, la Opinión Disidente del Juez ad hoc Sørensen en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Informes de la CIJ, 1969, págs. 3, 242-243; 41 ILR, págs. 29,- Véanse los artículos 2, 3 y 8 del Estatuto de la CDI. Véase también, por ejemplo, B. Ramcharan, The International Law Commission, Leiden, 1977; The Work of the International Law Commission, 4.ª ed., Nueva York, 1988; I. Sinclair, The International Law Commission, Cambridge, 1987; La Comisión de Derecho Internacional y el Futuro del Derecho Internacional (eds. M. R. Anderson, A. E. Boyle, A. V. Lowe y C. Wickremasinghe), Londres, 1998; Derecho Internacional en vísperas del siglo XXI: Perspectivas de la Comisión de Derecho Internacional, Nueva York, 1997; S. Rosenne, «La Comisión de Derecho Internacional-», 36 BYIL, 1960, pág. 104, y Rosenne, «Relaciones entre los Gobiernos y la Comisión de Derecho Internacional», 19 YBWA, 1965, pág. 183; B. Graefrath, «La Comisión de Derecho Internacional mañana: Mejorando su organización y métodos de trabajo», 85 AJIL, 1991, pág. 597, y R. P. Dhokalia, La Codificación del Derecho Internacional Público, Manchester,- derecho internacional Muchas de las convenciones internacionales más importantes han surgido del trabajo de la Comisión. Tras decidir un tema, la Comisión de Derecho Internacional prepara un borrador. Este se presenta a los diversos Estados para sus comentarios y, por lo general, va seguido de una conferencia internacional convocada por las Naciones Unidas. Finalmente, se redacta un tratado. Este procedimiento se siguió en convenciones internacionales como las del Derecho del Mar en 1958, las de Relaciones Diplomáticas en 1961, las de Relaciones Consulares en 1963, las de Misiones Especiales en 1969 y las del Derecho de los Tratados en 1969. Por supuesto, este proceso fluido no siempre se produce, como lo demuestran las numerosas conferencias celebradas en Caracas en 1974 y en Ginebra y Nueva York de 1975 a 1982, necesarias para elaborar una nueva Convención sobre el Derecho del Mar. Además de preparar dichos proyectos, la Comisión de Derecho Internacional también publica informes y estudios, y ha formulado documentos como el Proyecto de Declaración de Derechos y Deberes de los Estados de 1949 y los Principios de Derecho Internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en la Sentencia del Tribunal de 1950. La Comisión elaboró ​​un proyecto de artículos sobre los problemas de las inmunidades jurisdiccionales en 1991, un proyecto de estatuto para una corte penal internacional en 1994 y un proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado en 2001. Los proyectos de la CDI se citan a menudo en las sentencias de la Corte Internacional de Justicia. De hecho, en su discurso ante la Asamblea General de la ONU en 1997, el presidente Schwebel señaló, al referirse a la decisión en el caso del Proyecto Gabˇc´ıkovo–Nagymaros212, que la sentencia: es notable, además, por la amplitud y profundidad de la importancia que se le otorga al trabajo de la Comisión de Derecho Internacional. La sentencia de la Corte no solo se basa en los tratados celebrados de conformidad con los procedimientos de la Comisión: los relativos al derecho de los tratados, a la sucesión de Estados en materia de tratados y al derecho de los cursos de agua internacionales. También otorga gran importancia a algunos de los artículos del Proyecto de la Comisión. es sobre Responsabilidad del Estado, al igual que Hungría y Eslovaquia. Esto no es del todo excepcional; más bien ilustra que, así como las sentencias y opiniones de la Corte han influido en la labor de la Comisión de Derecho Internacional, la labor de la Comisión puede influir en la de la Corte.213 Por lo tanto, se puede observar que la Comisión de Derecho Internacional participa en al menos dos de las principales fuentes del derecho. Sus proyectos pueden constituir la base de 212 Informes de la CIJ, 1997, pág. 7; 116 ILR, pág. 1. 213 Véase www.icj-cij.org/icjwww/ipresscom/SPEECHES/Ga1997e.htm